作者：一起讀判決
舊法自幼扶養的收養，需要經過法定代理人同意嗎？
上週五，民事大法庭做出第二個裁定，這是一個關於舊法時代的收養問題。這篇涉及現在已經沒有的舊法，有點難寫，希望大家看得懂，看不懂請跟我說一下，可以留言在下方....
1、民國19年的民法：自幼撫養為子女的收養
民法親屬篇是在民國19年12月26日公布，當時第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」換言之，收養原則上是要式行為，需要書面。但在自幼撫養為子女的情形，例外不用書面。
依照舊實務見解，所謂的「自幼」是指未滿7歲。
2、自幼撫育的收養在74年被刪除
但書「自幼撫養為子女，不在此限」，在74年6月3日的民法修正時被刪除，並增加收養子女應聲請法院認可的規定。
修法的主要原因在於，新法規定收養子女應經法院認可，僅有自幼撫養為子女的事實，不能被認為是合法的收養，是不是自幼撫育為子女，已經沒有意義。
3、舊法的自幼撫養，要不要經過法定代理人？
這邊就出現一個法律問題。
民國50年間，一對情侶同居後生下甲，生父支付甲的生活費撫育，依照民法第1065條規定，視為認領。甲還小的時候，母親和新爸爸結婚，甲登記為新爸爸的女兒，經新爸爸從小撫養。
96年間，生父過世，其他繼承人認為甲已經被新爸爸自幼撫育而收養，是新爸爸的養女，並不能繼承生父的財產。
問題來了，甲自幼被新爸爸撫育為子女，這樣的收養依照舊法雖然不用書面，但「被收養」要不要經由原本的法定代理人代為、代受意思表示？也就是要不要經過生父跟生母同意？
4、兩種見解
過去實務上出現兩種見解。
○ 肯定說：自幼撫養的收養還是契約行為
收養，是一種身分契約，需要收養人、被收養人意思表示一致，才會成立。
民法第13條第1項規定：「未滿7歲之未成年人，無行為能力」。第76條規定，無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。
當被收養人未滿7歲，屬於無行為能力人，要由法定代理人，通常是生父生母來代為、代受意思表示，也就是要經過生父生母的同意才可以。
舊法時代的自幼撫育為子女，即便不用書面，依照民法總則的規定，仍然要由法定代理人代為並代受「被收養」的意思表示，才會發生收養的效力。
如果甲的法定代理人，也就是生父跟生母，沒有同意甲「被收養」，不能成立收養關係。
x 否定說：單方收養意思＋自幼撫育事實就會成立收養
另外一種見解是認為舊法時代的自幼撫養，是一種存在自有撫育事實的單獨行為。以收養人單方的收養意思，和自幼撫育的事實結合，來成立收養的親子關係。
這一說認為舊民法在自幼撫育收養的規定，並沒有說一定要經過生父生母的同意，只要有自幼撫育的事實，並且收養人有以被收養人為子女的意思，就可以成立。
這樣就不需要經由原本的法定代理人代為及代受意思表示。
5、大法庭的選擇：肯定說、契約說
大法庭採取肯定的契約說見解，認為收養是一種身分契約，舊民法第1079條規定的「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」只是在講書面要式的要求，以及自幼撫育的例外，並沒有變更收養是身分契約的性質，無法推認19年的民法，是有意透過第1079條但書的規定，讓收養人在自幼撫育的情況下，可以單方收養的意思，排除未成年子女跟法定代理人的意思，讓收養關係成立。
否定說認為依照收養人的單方收養意思，加上自幼撫育事實，就可以成立收養關係，這和大陸地區舊慣以及台灣地區的收養習慣不符，也會讓偷抱或拐帶別人小孩，經過一段撫育的事實，也可以成立親子關係，這樣是不行的。
6、還是要個案認定
大法庭裁定的新聞稿，最後有段話耐人尋味：「至於能否以自幼撫育之事實，推認被收養子女之法定代理人已為同意之意思表示，或被收養子女於年滿7歲具意思能力後已為同意收養之意思，係屬具體個案事實認定問題，應由事實審法院於具體個案兼顧身分關係安定及子女最佳利益，為公平之衡量。」
換言之，自幼撫育還是要經過原法定代理人的同意，但怎麼樣認定有沒有同意，被收養子女長大具有意思能力後，有沒有已經同意收養的意思，這是個案認定的問題。
https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-259386-8c257-1.html
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