作者：一起讀判決
2002年的釋字554號解釋已經就通姦罪做過合憲解釋，791號如果要變更554號，首先要處理的是：為什麼有必要重新檢討？
針對這個問題，理由書第24段給了兩個理由。
第一，隨著社會自由化與多元化發展、當代民主國家婚姻法制主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包括性自主權的重要性，已經更加受到肯定跟重視，而婚姻承載的社會功能趨於相對化。
第二，憲法保障的基本權種類跟範圍，隨著大法官解釋持續擴增跟深化，比如在上次通姦罪釋憲案之後才出現的釋字585、603號解釋所提到的隱私權。
以下的分析，帶有筆者主觀上的意見。
1.基本權保護的擴增跟深化
理由書的第二個理由，應該是蠻堅強的。的確，在釋字554解釋的時候，隱私權的內涵還沒有被大法官深入的討論。尤其是後來出現的603號解釋按捺指紋案，對資訊隱私權的論述跟保障強度，這並沒有在釋字554號解釋的時空中出現。
791號解釋後面論述違憲理由之一，就提到的通姦、相姦都發生在個人私密空間，不具有公開性。發現、追訴、審判過程，一定會干擾個人私密生活領域以及個人資料自主控制，導致公權力進入人民很私密的領域，嚴重干預隱私。
另外一個可以作為基本權保護的擴增跟深化的例子，可能是748號解釋同性婚姻，這也是一些聲請人提到的，但很可惜理由書只用來說明婚姻的功能，並沒有拿來支撐需要改變554號解釋的論理。
2.婚姻承載的社會功能相對化？
這邊是筆者認為比較有疑問的論述。
理由書認為：「隨著社會自由化與多元化發展、當代民主國家婚姻法制主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包括性自主權的重要性，已經更加受到肯定跟重視，而婚姻承載的社會功能趨於相對化。」
這件事情可以從「對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成為重要社會議題可知。」
因此「憲法就此議題之定位與評價，自有與時俱進之必要。」
‧相對化是什麼意思，並不清楚
解釋理由書中提到的「相對化」，並不是很清楚內涵是什麼，各個大法官的意見書，也沒有針對「相對化」來說明，造成閱讀者要自己解讀的情形。
一個可能的解讀是，「相對化」對照到「絕對化」，也就是婚姻承載的社會功能，已經沒有那麼絕對，而有弱化的情形。
‧但，大法官憑什麼這樣認為？
如果是這樣解釋，下一個問題是：大法官憑什麼這麼說，何以經過了18年，婚姻承載的功能，跟554號解釋的時空比起來，已經相對化？
理由書給的理由是：「對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成為重要社會議題可知。」
這個理由並沒有錯，只是有幾個論理上的間隙，比如：
◎對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成為重要社會議題？
有什麼樣的證據可以支撐？是司法國是會議先前的討論、民意調查，還是學術論著，或是相關新聞報導？理由書沒有給依據。
◎即便「對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成為重要社會議題」，為什麼代表婚姻的社會功能相對化？
如果大法官能在理由書中交代，相信會更加堅實。
※本文由 一起讀判決 授權轉載。
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