司法院大法官今做出釋字第791號解釋，宣告《刑法》第239條通姦、相姦罪違憲，曾任法務部常務次長、被認為是代表檢察系統的大法官吳陳鐶提出唯一一份不同意見書，單挑其他大法官的主流意見，認為該罪不違憲。
吳陳鐶反對通姦除罪的主要理由，是認為婚姻制度涉及多重公益，不能單純視為私人間的民事關係，若真以為靠民事方式，就可達成確保婚姻忠誠義務履行與一夫一妻婚姻制度等立法目的，對有錢者無關痛癢，對沒錢者，同樣無關痛癢。
至於791號解釋一併宣告《刑事訴訟法》第239條但書可對通姦配偶單獨撤告的規定違憲部分，吳陳鐶也認為這屬於立法裁量，應透過立法程序或公投複決程序來決定是否修正或廢止，「非屬釋憲機關得以越俎代庖」。
吳陳鐶指出，包括釋字第554號等多號大法官先前所做解釋，肯認「性行為自由及隱私權，以不妨害社會秩序公共利益為前提，始受《憲法》第22條保障」，而婚姻與家庭植基於人格自由，是社會形成與發展的基礎，受《憲法》制度性保障。
吳陳鐶指出，先前大法官所做的解釋，也肯定一夫一妻的婚姻制度，不僅維護配偶間的人格倫理關係、實現男女平等原則，也攸關家庭制度健全、子女正常成長等公共利益，更重要的是「有配偶而與人通姦，悖離婚姻忠誠，破壞家庭和諧，侵害《憲法》第22條所保障的自由權利」。
吳陳鐶認為，性行為自由及隱私權與通姦、相姦行為有關的部分，「其行使的結果，將妨害前述的公共利益」，這就如同犯血親為性交、竊盜、搶奪、強盜、侵占、詐欺等罪者，與其犯罪有關的性自為自由及隱私權，並不受《憲法》的保障。
因此，吳陳鐶認為，以刑罰制裁通姦、相姦者，依《憲法》第22條規定，並不會產生侵害性行為自由及隱私權的違憲問題，而且為了維持社會秩序、增進公共利益的正當目的，限制通姦、相姦者的性行為自由及隱私權，沒有其他比刑罰制裁侵害更小的方式，所以也不違反《憲法》第23條所定的比例原則。
吳陳鐶在不同意見書裡更直指「一個文明、法治的社會，難道要容許一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻的婚姻制度？難道要容許男女不平等、婚姻人格倫理秩序蕩然無存，各個家庭支離破碎、婚生與婚外性行為所生子女，均在不正常環境中成長，造成動盪不安的國家社會，而危害國家社會的發展？」
吳陳鐶認為「刑罰有其一般預防及特別預防功能，非民事方式得以達成」，而且通姦、相姦罪對男女都處罰、刑度相同，沒有差別待遇，並不違反平等原則。他強調，除非修改《憲法》，否則司法院大法官「無權推翻《憲法》的明文規定，而為不同見解的解釋！」
至於《刑訴》第239條但書可對通姦配偶單獨撤告的規定，吳陳鐶認為這是立法與相關機關基於《憲法》的價值體系與立法目的，斟酌規範事務性質的差異而做的合理差別待遇，且非以性別作為區別的基礎，實務上，女性被起訴、論罪人數或比例雖略多於男性，但同時期統計數據顯示，女性獲撤告而不起訴、公訴不受理的人數與比例遠多於男性。
吳陳鐶認為《刑訴》第239條但書不違反平等原則，目的與手段均合憲，更重要的是，這屬於「立法裁量」，釋憲者對代表多元民意的立法者關於社會多數共通價值所做的判斷，若沒出現明顯的重大瑕疵，原則上應予尊重，若這條但書真的不合時宜，也應透過立法程序或公投複決程序來決定是否修正或廢止，「非屬釋憲機關得以越俎代庖」。（黃哲民／台北報導）
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