被告性行為手段是否違法，固然應依客觀情狀綜合判斷；其性行為是否「違反意願」之判準，我國司法實務對於男女朋友間之性侵案件則見解紛歧，例如最高法院97年台上4589號等判決採「被害人清楚表意說」，認為：是否違反被害人之意願，應從被害人是否曾以言詞或動作表示不同意來判斷。但最高法院亦有採「綜合判斷說」者，要求法官考量雙方諸多背景、問題綜合判斷，導致結果南轅北轍。
以最高法院104年台上1066號判決為例，該案被告與被害人為男女朋友，凌晨在被害人住處發生爭吵，被告涉嫌強扯被害人洋裝、束褲，欲以手指插入女方下體，女方因抵抗，手腳及私處產生抗拒傷，女方表示會驚嚇同住之女兒，被告始罷手，女方於隔日報警。被告則辯稱：因爭吵拉扯不慎扯斷女方洋裝背帶，並無性侵。
該案被害人有被扯壞之衣物、驗傷單（手腳多處瘀青、小陰唇微腫及抓傷）等證據，一審、二審均判被告犯強制性交未遂罪，處徒刑1年10月。被告上訴至最高法院，最高法院104年台上1066號判決採「綜合判斷說」，認為：對於是否違反被害人之意願，「於熟人被訴性侵害事件，則須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；……依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。」因此撤銷發回。台灣高院乃請被害人測謊，因被害人通過測謊，仍判被告犯強制性交未遂罪，處徒刑1年8月。此後最高法院仍再三撤銷發回，高院乃改判無罪；最高法院甫於今年5月以108台上3933號駁回檢察官上訴、無罪確定。
強制性交罪認定是否「違反意願」之標準，應以「被害人清楚表意說」較為合理；只有被害人之意思有隱晦不明情形，才需依「綜合判斷說」認定，先進國家之立法及實務，均持此見解。
美國Georgia州上訴法院在 Johnson v. State案419 S.E.2d 96表示：行為人使用強制力即否定了「誤認不違反意願答辯」的可能性。加州最高法院在People v. Willams案841 P.2d 961認為：被告提出「誤認不違反意願」答辯，應先提出能證明「被害人對其性邀約態度模稜兩可」之證據，否則其答辯無效。德國《刑法》第177條第1項規定及相關實務，亦由被害人是否對行為人傳達反對意願來判斷。
現代《刑法》之通念，人不因為成為男女朋友就自動放棄性自主權。被告性行為是否「違反被害人意願」，應以被害人意願為準，除非被害人之意思有隱晦不明情形，否則豈有綜合判斷其意願之理？若依「綜合判斷說」，判斷是否「違反被害人意願」，尚應綜合考量「雙方熟識程度」、「年齡差距」、「教育水平」、「健康狀態」、「精神狀況」、「平日互動情形」、「性關係與模式」，惟被害人已經清楚表達「不願意」並抗拒，上列因素與被害人是否拒絕被告本次性邀約究竟有何關係？「綜合判斷說」導致被害人因為先前與被告之性行為，而被認定本件可能只是欲拒還迎，等同剝奪其性行為同意權。
我國及美國之統計資料均顯示，大部分性侵案件係發生在熟識者之間，包括男女朋友；性侵犯罪一直是犯罪黑數最高的類型之一，其中最重要的原因是被害人不信任司法。而類似案件一再發生，例如另案士林地院107年侵訴52號判決以「被害人清楚拒絕」認定被告有罪，該案台灣高院108年侵上訴165號以綜合判斷改判無罪，最高檢察署已由本人主筆，提案將本爭議送大法庭。希望最高法院能落實政府司法改革之決心，對上開歧見作出統一之合理見解，避免一再發回、以息爭議。
最高檢察署調辦事檢察官
