台灣山坡地佔全島面積70%，又多地震多風多雨，山體風化沖蝕崩塌現象不斷，要在這個不穩定的環境中，維持安居樂業的生活，水土保持是特別重要的課題。早期以管制無權違法拓植、墾佔為主，但因開發及管制密度的逐漸加強，目前無權利而盜墾開發的情形，其實已佔少數，反而是在土地有合法所有或使用權利下，違反管制法規的現象較多。
前陣子討論的遍布全島的中、淺山區非法經營露營區的亂象，絕大部分就不是無使用權者的違法開發，反而多是所有權人、租用人的違法開發，所以用無權的開發作為山林保護的刑事追究重點已偏離實務困境。
司法實務更將《森林法》、《山坡地保育利用條例》這些無使用權限的濫墾條文，解釋為《刑法》竊佔罪的特別法，排除有使用權利但濫墾的樣態。由於這種刑罰適用的退縮，產生大量有合法權利，但超限濫用的山林開發案例。
此外，山林保護在刑罰成立要件也逐漸限縮。《山坡地保育利用條例》於民國65年初立法時，無使用權限的開發行為一完成就處刑罰，是抽象危險犯；至於有使用權限者，則加上「致生公共危險」要件的具體危險犯。可是《水土保持法》在83年5月立法，不管有無管理使用權限的違法開發，都加上了「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」要件。司法實務更將《水土保持法》視為《山坡地保育利用條例》的特別法而優先適用，因此山坡地無使用權開發的抽象危險犯刑罰被架空。
緊接著，關於致生水土流失或破壞水土保持設施要件，早先有具體危險犯爭論，最高法院最後定調成結果犯（90年台上字第5500號）。進一步又依施行細則第35條的概括條款，非法開發後，除了水土流失等結果外，還要有加上「妨礙公共安全」的具體危險（93年台上字第6326號）才能成罪。
儘管在有重大山坡地災變時，總有人殷切呼籲保護山林，一時也獲得輿論的高度重視，但後來又悄悄地在立法的政治角力、司法個案攻防中，一點一點地退卻下來。於是抵抗力更弱的地方山林行政主管機關，會同意可能產生土石流的開發申請，也就不足為奇了。
10餘年前曾有嘉義的檢察官起訴多起阿里山濫墾案件，但因不符上開水土流失結果要件的認定，全部被判無罪。等到颱風過境後，連忙再上山勘察，山區到處崩塌，同樣那些案件再重新起訴，就獲判有罪。但許多重大生命財產損失已難挽回了。
環境災難的不確定性、巨大性、不可挽回性，使其保護應著重在風險的防範。今年6月13日剛公告生效的《刑法》第190條之1的立法才是主流，即以抽象危險犯為主，必要時加上過失犯的類型，即使是合法的開發，在災變敏感的山林，也要戰戰兢兢地管理。建議配合全國國土計畫的公告施行，依不同專區的保護梯度，訂立不同嚴格度的行政管制和刑罰，積極進取，才能避免「合法土石流」的發生。
台南地方檢察署檢察官
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