這個特別多數決的規定有好幾個立法先例的影子，問題卻也在這裡，東一點西一點，反而搞不清楚為什麼要做這樣的設計。
一般法院的合議都是從法官平等原則出發，採相對多數決。陪審制比較特別，考慮人民沒有審判的經驗，法律知識也欠缺，因此傳統上要求一致決，藉充分的討論和相互辯詰來篩除所有不理性的思考。英國是到了1976年才修改成7小時還無法達成一致時，法院得許12人中有10人多數即可。正因如此，這種特別多數決是形成有效決定的門檻，沒有達到門檻，就是懸而未決（hung jury），只能另組法庭重新審判，並不會為無罪判決而形成實質的少數決。
我們的草案採特別多數決，未達三分之二即為無罪，比較接近德國，此時少數不僅阻止有罪決定而已，還可以做成無罪的決定，其目的很明顯就是更嚴格的定罪，以貫徹無罪推定。但無罪推定的原則和其背後的保障人權精神本來就應該拘束每一個審判者，和採什麼多數決無任何邏輯關係。所以向來最重視無罪推定價值的美國，也沒有以此作為陪審制評決的因素──比如只有有罪判決才需達成一致，無罪判決只要達到多數即可。任何一個人獨持異議，不論主張有罪或無罪，都可能造成重審。
德國的特別多數決真正考量的，應該是參審法庭的混合，法官和素人在無罪推定的貫徹上可能會有程度的差異。其區法院法庭的組成是2位參審員、1位法官，地方法院法庭的組成則是2位參審員、3位法官，三分之二的意思很清楚，至少要有一位素人認定有罪，才能做成有罪的判決，這個特別多數決預設的邏輯是：法官的長年審判經驗反而比較可能使他在無罪推定的價值感上鈍化。
有趣的是，日本的規定剛好相反，其參審法庭的組成是6位參審員、3位法官，採多數決，但要求任何有罪判決至少必須有一位法官支持，因此極端的情形即有可能形成職業法官的3票無罪壓倒素人6票有罪的少數決，背後的假設也很清楚：職業法官的專業訓練使他們比素人更能貫徹無罪推定的價值。
我們的草案在法庭組成上學日本，在評決方式上又學德國，其結果竟然是雙重少數決。如果三位法官都主張無罪，可以壓倒6位參審員有罪的主張。但反過來，如果三位法官都支持有罪，即使還有2位素人同樣支持，只要有4位素人堅持無罪，結果就是無罪。
請問我們的立法者對於法官和素人在無罪推定上到底抱著什麼假設？日本和德國的立法者各自都是從他們的法律文化出發，我們只會集其大成？而且如果法官和素人在實踐無罪推定上都不可靠，為什麼在非參審案件我們又採普通多數決，難道沒有違反平等原則？
我完全無意為司法院被現在執政黨強壓下來的舊草案作任何辯護，但只看新舊草案大部分雷同，就很清楚當年把觀審說成「只讓你看不讓你判」，再以陪審來拖延審議是如何高明的政治操作。
人民參與審判的主要功能還是在建立社會對司法的系統性信任，如果同意這一點，決策者必須注意的是，哪一種設計會比較透明？別說英美的陪審，最終決定根本是一個大黑箱，即使和日、德的參審相比，司法院原來「素人先判，法官後斷」的兩階段評決設計，也才能真正讓社會了解，這個混合組成的法庭到底是誰說服了誰。這或許可以說明，為什麼過去五六十場模擬審判所做的體驗式調查，台灣民眾明顯偏好的，還是這個本土化的設計。
政治大學講座教授、司法院前副院長、前大法官
