馬前總統因9月政爭所衍生的洩密、教唆洩密行為，就算不是屬接續犯性質的同一案件，卻因於時間、空間上有緊密相關，彼此之間，也難以分離，致應由單一法庭為合併審理。惟這一系列行為，卻因有自訴、公訴之故，竟分由不同法庭為審判，致易造成還原真實之困難。
如於柯建銘自訴案裡，由於《刑法》第132條第1項的洩漏國防以外機密罪，只處罰洩密者，而不處罰機密接受者，故馬前總統叫檢察總長入官邸，要求提供監聽與通聯紀錄等資料，若被認定與第一次被動聽取的報告相同，第二次報告的行為就非洩密，自無成立教唆洩密罪之可能。
只是所謂已洩之密不算機密之免責理由，僅限於同樣機密洩漏給同一人之情況，若能連結之後，馬前總統再向行政院長、總統府秘書長說明等之行為，實就不難看出事件的端倪。只是就此部分，卻是由他庭審理，基於不告不理原則，自訴法庭就不能為訴外審理，致使原告方的舉證受到束縛，被告方自可輕易擊破。
同樣的情形，也發生在公訴案裡，關於教唆洩密之問題。因教唆犯，必須是對特定事務為唆使，若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求報告什麼內容，欲成立教唆洩密罪，似有其困難。惟若能對照自訴案裡，馬前總統亟欲了解案件內情之事實，即便無對檢察總長到底要向行政院長告知何事為指示，也不難因此證明有教唆洩密之存在。惜在案件事實已被分離的結構下，檢方的舉證就受到局限，致有很大可能會落入罪疑惟輕的無罪結果。
此外，馬前總統的另一項利多，恐在於其身分所衍生出的《憲法》特權上。雖在過往，由於《憲法》條文過於抽象，又無法律效果，一般法院鮮少會以之為超法規阻卻違法事由，以避免適法性之爭議。惟這種趨勢於近來，似乎有所轉變，如太陽花學運案以公民不服從、路過中正一分局案以言論自由權保障，甚至馬前總統的案件以院際紛爭調解權限等。只是在《憲法》條文極端抽象下，或給被告更有利的無罪抗辯空間，卻必出現因法官而異的各自解讀，致讓人對司法公正性產生質疑。
而馬前總統的兩個洩密案，若第二審仍維持無罪，因屬3年以下有期徒刑之罪，就不得上訴而確定。若改判有罪，原本也不得上訴，但依大法官釋字第752號解釋，認為此等否定救濟權之規定違憲，真遇此情況，仍可因此上訴而將戰線拉長，致成為最大利多。故於現階段，馬前總統已處於絕對的制高點，自訴人與檢察官已陷入絕對的劣勢。
真理大學法律系副教授
