但這並非表示我國對於該案件無管轄權，否則各國豈不是可以任意修改《刑法》規定，片面決定國際法上之司法管轄權之歸屬。我國《刑法》第6條與第7條之立法是因為合乎國際法上之主動屬人原則，才因此使我國法院對於涉外刑案取得司法管轄權，而非根據我國《刑法》倒過來判斷我國司法管轄權之有無。
戴副司長又說：「我國之所以能管轄該案件是因為該案件之犯罪結果地與被害人都在大陸，依照《憲法》及《兩岸人民關係條例》之規定，可以對於台灣國人在大陸地區犯罪去審判，透過司法互助可以將人帶回台灣審判」。這種論述是將兩岸一中之政治意識形態強加在實際之國際法案件，不僅對於國際法而是也對《憲法》之解釋有誤。
按中國是因為犯罪結果地與被害人是中國人，而因此根據國際法上之屬地原則與被動屬人原則而取得司法管轄權。台灣根據主動屬人原則亦有司法管轄權，因此兩岸均可以向肯亞請求引渡。同一案件在引渡請求國競合之情況，根據國際習慣法是行為地優先。因此肯亞如果根據此一原則處理，並無違反國際法，問題在於我國駐外單位是否有對肯亞主張主動屬人原則之引渡請求。
但如果是因為馬總統主張兩岸一中，而肯亞將台灣人視為中國人（中華人民共和國國民），因此將台灣人民引渡到中國，則這裡並無引渡請求國競合原則之適用，而是單純適用肯亞與中華人民共和國之引渡條約，這裡就可以看出一中原則之主張在國際上對我國之殺傷力。
至於戴副司長稱我國可對於台灣人在大陸地區之犯罪進行審判，是因為我國《憲法》與《兩岸人民關係條例》之規定，言下之意似乎認為我國《憲法》是大中國憲法，《兩岸人民關係條例》並不把大陸人民視為外國人，因此台灣人在大陸地區犯罪就如同在台灣地區犯罪一樣，因此我國法院有司法管轄權。這套說詞不只無法對肯亞實踐，也無法對中華人民共和國實踐，除了在國內自欺欺人之外，沒有任何作用。
我國法院如果當真因為擁有大中國憲法，就可以取得此種案件之管轄權，何以還需要《兩岸司法互助協定》？在實踐上，兩岸均依照國際法上之國家管轄權原則來處理犯罪案件。比如廣東人在四川殺了上海人，這位廣東人到台灣來旅遊時，我國法院可否單純因為大中國憲法，大陸人也視為我國國民而將該廣東人審問處罰？
事實上，兩岸均從國際法上之國家管轄權出發，對於既無屬人聯繫也無屬地聯繫之案件，均不行使司法管轄權。即使馬政府親中，雙方法院並未因大中國之意識形態，就對純粹他方之案件加以審判。所謂大中國憲法，一直保持在政治性口號，在法律實務上，雙方均務實地以國際法來解決兩岸之法律問題。從兩岸只能透過司法互助協定才能取得對各自人民之司法管轄權，就已經透露出一中憲法之大中國虛構性。
成功大學法律系副教授
