反觀我國，包含《食安法》（§49 V）在內的諸多特別立法，已經承認公司是犯罪主體，所以才能對其科處性質上屬於主刑的罰金刑。理論上，我國《刑法》應該比德國刑法更容易沒收到這18.5億元的不法獲利，因為大統公司就是食品犯罪的主體，因此可以直接依照《刑法》（§38）「對犯罪行為人的沒收」規定。但在大統事件，運用結果卻適得其反：法院一方面科處大統公司罰金，因此也導致行政罰鍰被撤銷，另一方面卻以法人非犯罪行為人為由，拒絕適用《刑法》的沒收規定。最後大統公司用3800萬元換回18.5億元，不但徒增民眾對司法的不信任，也悖離「透過不法之所得必須被剝奪」的基本原則。
至於立法要如何補救？簡言之，行政不法與刑事不法競合情形（如大統、頂新、日月光等皆是），如果要遷就現行刑事優先及一行為不二罰的框架，那麼，重點就在於如何讓《刑法》自身就能夠達到充分剝奪負責人和公司的不法利得的效果；大統事件如果做得到這點，誰又會去在意行政罰被撤銷了呢？具體而言：
第一、於《刑法》增設對第三人沒收之規定（如德國刑法§73 III）。這本來就是現行《刑法》的漏洞，並非只有《食安法》才有的問題，其他的環境犯罪、經濟犯罪，都一樣有自然人被判罪但公司或其他第三人卻仍保有不法利得的弊端。反對者所謂的「如果不對法人科處罰金主刑，立法上就不能對法人科以沒收從刑」，根本是無稽之談。
第二、於《刑法》增設「沒收之估價」（如德國刑法§73b）。明文規定不法利得之估算，是為了釐清其自由證明的基準：估算必須有事實依據（平心而論，我也很好奇到底對大統的18.5億元是怎麼算出來的），但不是依照認定犯罪事實的嚴格證明程序；如果要學國務機要費案般一張張發票核對，容我大膽預言，不管立法如何大張旗鼓追討不法利得，最後必定又是不了了之。
總言之，「罰得重」只是引刀逞快之舉，「罰得到」則需要更細緻與專業的立法。
台灣大學法律學院教授
