簡松柏／台南高分院公設辯護人
報載「（吳佳樺法官的判決，認為）依791號解釋，我國憲法不再強調婚姻與家庭制度保障，變成重視婚姻中獨立個體的性自主決定權，配偶不因婚姻關係而有支配對方意志、性親密關係的權利」(判決理由其實有很長的論證)......據此，進而認定相姦之人（小三）具有性自主權，判免賠。
「配偶不因婚姻關係而有支配對方意志、性親密關係的權利」，這是正確的引用與論述；但所謂「我國憲法不再強調婚姻與家庭制度保障，變成重視婚姻中獨立個體的性自主決定權」（新聞用語），這樣的解讀也是正確的嗎？讓我們來看看大法官會議釋字第791號解釋的解釋理由與評釋；看完之後，請您再下結論：
1.解釋理由說：婚姻制度「具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護。」
評：婚姻制度為「憲法所肯認與維護」，簡明扼要，沒有誤會的可能；所謂「我國憲法不再強調婚姻與家庭制度保障」，不知理據何在？
2.解釋理由說：「按婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，且因婚姻而生之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存之功能。故國家為維護婚姻，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。」
評：「國家為維護婚姻，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行」這文句依舊簡明扼要，也沒有誤解的可能；所謂「我國憲法不再強調婚姻與家庭制度保障，變成重視婚姻中獨立個體的性自主決定權」，不知理據何在？
3.解釋理由說：「以刑罰制裁通姦及相姦行為，究其目的，應在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當。」「維護婚姻忠誠義務之目的言，其主要內容應『在於維護配偶間親密關係之排他性，不許有配偶者與第三人間發生性行為而破壞婚姻關係。』基於刑罰之一般犯罪預防功能......就通姦與相姦行為施以刑罰制裁，自有一定程度嚇阻該等行為之作用。」
評：很明顯，這解釋並不完全否定「刑罰制裁通姦及相姦行為」的功能；因此，宣告違憲、失效的理據，自然不會是因為我國《憲法》「不再強調婚姻與家庭制度保障」，當然也不會只是簡單的所謂「重視婚姻中獨立個體的性自主決定權」（如以下說明）。
4.解釋理由說：「基於刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，『原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。』」
評：否定「刑罰制裁」介入必要性，是基於「刑法謙抑性原則」，以及通姦、相姦行為不具「侵害公益」、「反社會性」（或極小侵害、反社會性）所致；否定「刑罰制裁」介入必要性，絕不是「強調婚姻與家庭制度保障」與否的問題（衍伸：這與是否構成侵權行為、是否必須負擔民事上的損害賠償義務，無關。）
5.解釋理由說：「婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟如前述，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定『是否結婚』、『與何人結婚』、『兩願離婚』，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。」
評：國家（公權力）不可以「恣意」干預個人可以「自主決定」的事項。（現今）通姦罪、相姦罪的存在，是屬於容許國家「恣意（即：放縱、不加限制、任意）」干預個人可以「自主決定」事項的一種法律，所以應該廢止（違憲宣告）。這與「強調婚姻與家庭制度保障」與否，顯然無關（衍伸：這與是否構成侵權行為、是否必須負擔民事上的損害賠償義務，仍然無關。）
6.解釋理由說：「婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。」
評：大法官會議評價：通姦行為「尚不致明顯損及公益」，而無「刑罰制裁」的必要。同時，也認定通姦行為「已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待」；如此一來，通姦、相姦行為構成義務的違反或成立侵權行為、必須負擔民事上的損害賠償義務，自然是合理、而可能的；這裡根本沒有所謂「不再強調婚姻與家庭制度保障」的問題。
7.解釋理由說：「......雖尚非完全無助於立法目的之達成，但其透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大。反之......作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關......處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重。再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（本院釋字第603號解釋參照）......對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。」
評：這是不同的法益受有《刑法》保護與否的權衡取捨結果。因為「透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大」，卻「直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重」、追訴過程並「嚴重干預個人之隱私」。這也就是說，「通姦罪、相姦罪」的存在（與追訴），已經超越合憲性的比例原則，本於法益的權衡，在刑罰方面，應予以廢止（宣告違憲）。
8.附註：
通姦、相姦行為確實會破壞「婚姻」；但構成義務違反、成立侵權行為、負擔民事上的損害賠償義務，這只是婚姻當事人之間、並與侵害婚姻的人之間的「私人關係」事項、即私人之間的法益保護問題；並且，民事訴訟的進行與刑事責任的訴追程序也不相同，保護「婚姻」的民事訴訟程序並不存在「嚴重干預個人之隱私」的問題......但這不是791解釋所要解決的問題。又以下幾個參考：
a.《民法》第977條規定：「婚約解除時，無過失之一方，得向有過失之他方，請求賠償其因此所受之損害。」「......雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額......。」
b.《民法》第1052條規定「與配偶以外之人合意性交」是裁判離婚的原因之一；又第1056條規定：「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。」「......雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額......。」
c.《民法》第1052條與第1056條都是規定配偶的請求權，但配偶之間這相對的權利義務，未必具有對世性，那麼，相姦之人在怎樣的情況之下會成立侵權行為、應負損害賠償責任（即被害人的請求權依據），這是另外的一個法律問題。
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