簡松柏／台南高分院公設辯護人
根據《金獎畫家參賽畫作交寄郵局搞丟 一般包裹最多僅賠575元》報導：「陳炳臣作品『茁壯』去年榮獲韓國『2021首爾亞細亞美術招待展』西畫組金獎，今年他在在過年前沒日沒夜創作，以《銀杏曦春》油畫作品再度參加該項賽事……陳炳臣強調，他不是要郵局賠償，而是要郵局把作品找出來，郵局都有監視器，郵車上也有行車紀錄器，作品怎麼會憑空消失？現在他也不知道是不是應該繼續信任郵局，還是該怎麼處裡，只希望作品早日出現。今天下午陳炳臣到鹿港分局報案，呼籲有拿到或撿到該畫作的人能畫作交出，否則就是竊盜、侵占。」
在此提出假設，「如果」是郵局人員的監守自盜的情境（再次強調是假設），這樣的犯行是觸犯竊盜罪？還是業務侵占罪？或是二者都有？
【司法審判（最高法院）實務參考判決】
1. 28年上字第2535號刑事判決要旨：「某甲寄某乙之鈔票，係私封信內，並未按章匯兌。上訴人充當郵差，將信拆閱，私取其所附之鈔票，而將信件隱匿，係以開拆隱匿信件為方法，而竊取他人之動產。」
2. 29年上字第171號刑事判決要旨：「上訴人受甲地郵局之委託，將其鉛子封固之郵袋運往乙地，在運送途中，對於該整個郵袋，固因業務而持有，但其封鎖郵袋內之各個包裹，仍為託運人所持有，並非上訴人所得自由支配，乃將鉛子封印拆開一部，抽竊袋內所裝包裹，實與侵沒整個郵袋之情形不同，應成立竊盜罪名。」
3. 76年度台上字第7055號刑事裁判要旨：「郭ＯＯ為台灣北區郵政管理局函件中心限時收發股業務佐，為依據法令從事公務之人員，其職務上經手分類、封發之限時掛號郵件，仍為寄件人所持有，並非其所得自由支配，而其利用分類、封發郵件職務之機會，將封緘之限時掛號郵件私行開拆，竊取封內之票據......（係構成刑法）第三百二十條第一項之竊盜罪......。」
4. 小結：按照司法審判實務的判決，監守自盜行為應該成立「竊盜罪」還是「業務侵占罪」？思考的問題，可能是：這《銀杏曦春》畫作「包裹」的外包裝是否具有與封緘的信封、封鎖的郵袋一樣的性質？這外包裝是否只是為了保護《銀杏曦春》畫作物體的完整、並運送（並黏附、填寫資料）方便之用而已？換言之，與內容物《銀杏曦春》成為一整體的包裹，「外包裝」是否與封緘之信封、封鎖之郵袋一樣，特別重視是防止無權觸碰之第三人碰觸、偷窺或擅取而為之。
【學說】
1.「持有係指出於對物自然的支配意願（主觀要素）的對物事實支配（客觀要素），欠缺其中任一要素，就會喪失持有。」
「在多數人對物具有持有的情形，一般稱為共同持有......如其中一人未得他人同意而取走該物時，則可構成竊取。」
「可攜帶移動的封閉容器（如珠寶盒、行李箱），原則上只要對該容器持有，即對其中的物品具單獨持有。」
「依照德國通說，擁有容器鑰匙或開啟密碼之人，因其對於容器的處置不具影響，自然無共同持有；但當擁有容器鑰匙或開啟密碼之人知悉容器之所在位置，而可不受干擾地開啟容器與取得其中之物品時，則具共同持有。」（許澤天教授）
2.「關於委託人將包裝好而封緘甚至加鎖的包裝物給受託人的情況，其持有應如何理解，學說見解相當分歧。分歧的重心即在於：究竟應重視持有的物理層面，或者重視持有的社會性、規範性的層面，或者如何在二者取得平衡的思考上。」（陳子平教授）
（編註：若重視物理層面，《銀杏曦春》包裹一交到郵局，原持有人即喪失持有；若特別重視社會性、規範性層面，《銀杏曦春》包裹內的《銀杏曦春》畫作，在郵局收件、運送過程中，仍為畫家陳炳臣所持有，郵局經手人員不具持有關係）。
3.關於委託人將包裝好而封緘、甚至加鎖的包裝物交給受託人的情況，有以下五種見解：
a.「整體包裝物」依然歸於委託人所持有（受託人構成竊盜罪）；
b.「整體包裝物」已經移轉歸受託人所持有（受託人構成侵占罪）；
c.「整體包裝物」的持有移歸受託人，「內存物」的持有則歸委託人（受託人將整體包裝物據為己有，成立侵占罪；受託人只將內部物品據為己有，則成立竊盜罪）；
d.「整體包裝物」的持有移歸受託人，「內存物」則屬於委託人與受託人共同持有（受託人將整體包裝物據為己有時，這同時也侵害內存物的持有，所以成立侵占罪、竊盜罪，從一重處斷）；
e.包裝物（「容器」）的持有移歸受託人，「內存物」的持有則依然屬於委託人」。（參考許澤天教授所舉例）
【結語】
1.關於封緘的信件、封鎖的郵袋，最高法院28年上字第2535號、29年上字第171號、76年度台上字第7055號刑事判決所採取的見解，很有可能是上述學說之3之c。如果是，這樣的見解，固然重視了「封緘」、「封鎖」這樣的客觀事實；但為什麼整個郵件的侵吞只成立「侵占罪」？
2.重視「封緘」、「封鎖」這樣的客觀事實，其實就是「更重視」持有的「社會性、規範性」層面（法律評價），這表達「委託人」並未交出對「內存物」的持有（事實）關係，他只是將「受託人」當作是「自己」持有那「內存物」的一種外在方法、手段，如此而已（在這樣的見解底下，對內容物而言，受託人並無持有、也不存在共同持有關係）。
3.與封緘的信件、封鎖的郵袋相比較：一般包裹，外包裝所包裹的內存物，顯現於外的「社會性、規範性」層面，「委託人」並不是將「受託人」當作是自己持有那「內存物」的一種方法、手段。相對於此，內存《銀杏曦春》之包裹，受囑託到郵局寄送的裱褙公司必須秉持畫家陳炳臣保護畫作的特別意思，也就是說，從「社會性、規範性」層面來看，這包裹其實不是「一般包裹」可以比擬（縱使因為沒有特別報值，郵局認為是一般包裹），寄件人並沒有交出《銀杏曦春》的持有、他只是將郵局（受託人）當作是「自己」持有《銀杏曦春》的一種外在方法、手段而已（特別保護畫作、並防止無權觸碰之第三人擅取之）。
【附註：《刑法》規定】
1.竊盜罪：
第320條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」（普通竊盜罪）
2.侵占罪、業務侵占罪：
a.第335條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」（普通侵占罪）
b.第336條第2項：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」（業務侵占罪）
參考以上過去實務判決和學說，如果您是法官，您會怎麼判？
