簡松柏／高等法院台南分院公設辯護人
「馬羅」先生在臉書提到：「某甲親人往生，喪禮結束，骨灰要進塔，葬儀社人員告知要包600元紅包給公墓管理員。某甲想想，這是習俗，所以就包了紅包。沒想到被法辦行賄罪，管理員構成收賄罪！在法庭上，都喊冤：這是習俗啊！怎麼會犯罪？唉！長期以來的錯誤習俗，沒有改正，造成這個遺憾的案件！」這樣習俗行為（陋習）確實存在在各個角落裡，差別只是有沒有被舉發、有沒有被偵查審判而已（真正被舉發、追訴的，更是少之又少，這也行成另類的極不公平現象。）接下來，讓我們來想想，這樣的輕微不法行為是否成立公務員職務上行為之行賄、受賄罪？
1.從法律規定的「字面文意」來看。依據《貪污治罪條例》第5條第1項第3款規定：（《刑法》所指的公務員）「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處7年以上有期徒刑……。」及第11條第2項規定：「對於第2條人員（《刑法》所指的公務員），關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑……。」的「字面文意」來看，「某甲」成立第11條第2項所定的行賄罪、又「公墓管理員」成立第5條第1項第3款所指的收受賄賂，這合乎法律條文「字面文意」的解釋（這樣的解釋好像不會有錯；但真的就一定不會有誤？）
2.從最高法院的審判實務來看。參考106年台上字第462號：「《貪污治罪條例》第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祗須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其形諸於外該當職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱一方係假借饋贈名義為變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係，至於給付係事前抑或事後為之，則非所問。」
95年台上字第5400號：「原判決亦謂：依卷內之證據資料，以及從事殯葬業與家屬之陳述，得認殯儀館承辦業務人員有收取紅包之陋習云云。是火葬場工作人員既有收取紅包之陋習，邱ＯＯ循此陋習將2100元放入被告王ＯＯ之抽屜，被告王ＯＯ未予拒絕，如何能謂其無收受之意，而不成立對於職務上之行為收受賄賂罪？原判決未詳為斟酌論列，亦於法有違。」等刑事判決來看，在這殯葬「紅包習俗（陋習）」中，「某甲」成立第11條第2項所定的行賄罪、「公墓管理員」成立第5條第1項第3款所指的收受賄賂，應該也是肯定的結論（這樣的審判實務見解似乎也沒有錯；但真的一定不會有誤？）
3.本文的不同看法。從行為個案的具體內容、規範之目的及比例原則的合憲性解釋，這類「紅包習俗（陋習）」，是不是一定成立以上所指的罪責？就以「馬羅」先生在臉書所提到的這類案例來說，筆者所持的看法是否定的（也就是說，這類陋習行為應該不成立行賄、受賄罪）：
a.個案行為的判斷：「馬羅」先生在臉書所提到的這類案例，「某甲」起初並沒有要給公墓管理員紅包的想法；之所以會給公墓管理員600元紅包，完全是因為「葬儀社人員告知」。因為，「骨灰」進塔，完全不受「紅包」所影響，所以「某甲」行為時心裡所想的，其實就只是給公墓管理員「去去晦氣」、「護庇公墓管理員平安」，如此而已，他不會存在「行賄」（給予不正利益）犯意。「某甲」既然沒有「行賄」犯意，他的行為就不會是「行賄行為」；沒有「行賄」，收受的公務員自然也就沒有法律所指的「收賄」犯行。
b.目的性限縮的法律解釋：《貪污治罪條例》第5條第1項第3款所定「職務上行為收賄罪」的最輕法定本刑，長達有期徒刑7年（在這裡不討論減刑規定），這是非常、非常重的刑罰規定。以這樣極重刑度設計的《刑法》法律來對付（用以遏阻）這種以「紅包袋」包個幾百元，「用以去去晦氣」、「護庇公墓管理員平安」的習俗行為（陋習），這會是合理的規範？這會是正當的刑罰處遇？很清楚，這樣的嚴刑峻罰顯然不合理、也欠缺正當性。因此，著眼於刑罰規範的目的性、正當性，限縮這受賄罪名的適用範圍，使這類習俗（陋習）可以被排除於行賄、受賄罪之外，這是應該要有的法律目的性限縮、這是應該要有的「限制解釋」（公務員這類陋習不構成受賄罪，人民的給予行為，自然也就不會成立行賄罪）。
c.法律解釋的合憲性判斷：參據司法院釋字第669號解釋理由：「人民身體之自由應予保障，《憲法》第8條定有明文。鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，並認施以刑罰有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與《憲法》第23條比例原則無違（本院釋字第646號、第551號、第544號解釋參照）。」即參考這解釋理由裡所指的「限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段」及「別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用」（刑罰最後段性、刑法謙抑原則），這類陋習的禁止，委由其他行政法令規範來處理，應該就已經足夠了，國家的「刑罰權」實在不應介入其中。
這也就是說，本於《憲法》第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則的「合憲性」解釋，應該限縮這受賄罪名的適用範圍，使這類陋習排除於「刑罰」規範之外（同樣的道理，公務員這類陋習既不構成受賄罪，人民的給予行為，自然也不會成立行賄罪）。
