簡松柏／高等法院台南分院公設辯護人
在法庭中聽到一段對話：
甲：這監聽（通訊監察的一種）違法，按照法律規定不能作為證據（無證據能力），不能在法庭上詢問被告這監聽譯文的意思。
乙：雖然監聽違法，不能作為定罪的證據，但仍然可以當「彈劾證據」來使用，所以還是可以在法庭上詢問被告有關這監聽譯文的內容。
以上的對話（爭論），看法正確的是甲？還是乙？（在這裡不談被告是否行使緘默權的問題）因為我國《刑事訴訟法》沒有關於「彈劾證據」的直接、明文規定，所以違法監聽所得的證據是不是可以在法庭上用來當「彈劾證據」使用，確實成為問題。（註：a.「彈劾證據」，指作為減損、降低其他證據之證明力所使用的證據；b.「證據能力」，指在法庭上可以合法拿來調查、使用的「證據資格」；c.另外，有些證據在證明犯罪事實方面雖然沒有證據能力，但還是可以合法用來作為減損、降低其他證據之證明力所使用，在作為「彈劾證據」使用方面，例外具有證據能力）：
1.參考民國92年2月6日《刑事訴訟法》第159條的立法理由，「彈劾證據」的承認，應該是基於英、美法「傳聞法則」（傳聞禁止法則）而來，與違法取得證據無關……從這裡來看，「違法監聽」所取得的證據，未必可以拿來當「彈劾證據」使用。
2.我國最高法院審判實務的體現，「彈劾證據」的使用，雖然與「傳聞法則」的例外有關，但不及於違法所取得的證據。舉例如下：
a.97年度台上字第6585號判決：「所謂『彈劾證據』，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱『實質證據』（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於『彈劾證據』，其證據能力之限制非如『實質證據』之嚴格，而予以相當之緩和，縱使《刑事訴訟法》第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為『彈劾證據』。我國《刑事訴訟法》雖未如《日本刑事訴訟法》第328條已就『彈劾證據』予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為『彈劾證據』，以供法院審判心證之參考。」
b.101年台上字第1172號判決：「我國《刑事訴訟法》雖未有彈劾證據之明文（《日本刑事訴訟法》第328條參照），但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，及《刑事訴訟法》第288條之2所稱之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之有證據能力之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明力辯論之機會外，當然亦包括當事人等得提出被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）該被告以外之人在審判中所為陳述之證明力，使法院為適正之取捨，形成正確之心證，從而不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人在審判中陳述之憑信性。」
3. 《日本刑事訴訟法》第328條：「依據第321條至第324條之規定不可作為證據之書面材料或供述，為在公判準備或公判期日對被告、證人或其他之供述之證明力進行爭辯，亦得以之作為證據。」規定，參據同法第321條至第324條，及第320條的規定內容，這「彈劾證據」也都與「傳聞法則」的例外有關，也都不及於違法所取得的證據。
4.從我國《刑事訴訟法》第159條的立法理由、最高法院審判實務的體現，以及日本《刑事訴訟法》第328條的規定，這些證據具有「彈劾證據」的證據資格，其實都是「傳聞法則」（傳聞禁止）的例外；更重要的是，這些與「傳聞法則」例外有關的事項，都沒有談到違法取得的證據是不是可以當作「彈劾證據」來使用。
「違法監聽」是種種違法取得證據中的一種型態。接下來的問題是「違法監聽」所取得的證據是能不能拿到法庭上當作「彈劾證據」來使用？伸言之，是一律禁止？還是「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之後再來作決定？
1.依照《刑事訴訟法》第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」這個規定來看，似乎應該先「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」（權衡法則），之後再來作決定……如果是如此，「違法監聽」所取得的證據被用來當「彈劾證據」使用，或許是可以被允許的（在這方面具有證據能力）。
2.但是，按照《通訊保障及監察法》第18條之1第3項「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」這個規定來看，卻應該是「一律禁止」，沒有「權衡法則」的適用；這也就是說，《通訊保障及監察法》第18條之1第3項規定就是《刑事訴訟法》第158條之4所指的「法律另有規定」，它排除了「權衡法則」運用的可能。
3.依照1、2所指這兩個法律規定，「違法監聽」所取得的證據能在法庭上當作「彈劾證據」來使用嗎？筆者一己的看法是：「不可以」。
