陳怡凱／成功大學法律學系副教授
大法官會議28日宣告的「釋字第793號解釋」，是由高等行政法院法官提起的《黨產條例》釋憲案，值得關注，因為連職業法官也懷疑國民黨的黨產歸零是否合憲。這已經不是政黨鬥爭之政治問題，而是涉及法律問題。大法官毅然受理，並作成《黨產條例》全部合憲之解釋，對我國民主發展與轉型正義無疑打了一劑強心針，影響之深遠不下於結束萬年國會之「釋字第261號解釋」。
從釋憲聲請理由來看，行政法院完全沒有考慮國民黨在戒嚴時期以黨治國的「黨國體制」，反而把國民黨當作是民主法治國底下的普通政黨，而因此認為：「《黨產條例》凍結或沒收一個普通政黨的財產似乎違反民主法治國憲法的憲法保留原則，權力分立原則，平等原則、法律不溯及既往原則與比例原則。」
將國民黨視為普通政黨，當然就會認為國民黨的黨產是受到《憲法》保障的財產權。反之，如果國民黨被定位為黨國體制，則國民黨利用其執政地位所取得的黨產，在黨國不分之下，恐怕應歸類為國家的財產，而不是政黨的財產。因此，黨產歸零就是剛剛好而已。
大法官於本號解釋正確地將國民黨在過去戒嚴時期定性為黨國體制，這就是提醒聲請人法官注意國民黨可不是普通的政黨。至於何謂黨國體制？大法官並沒有明確解釋，但黃瑞明大法官的協同意見書有詳細的論述：「國共兩黨都是家天下、黨天下、來自中國傳統的打江山、佔江山，把國家視為其財產與戰利品的東方封建主義。」
證諸共產黨的紅二代，此說掌握住了黨產問題的根源。簡言之，黨國體制下的國民黨是權力主體，而非基本權主體。因此它利用其權力地位所取得之財產應當被追討。
大法官未善用轉型正義
至於國家解嚴之後的國民黨，如果已經不是黨國體制的權力主體，何以財產還是要被追討？大法官說原因在於：「該時期國民黨的不當黨產，並沒有歸零，反而利用執政優勢，以形式合法、實質違法之方式，自國家或人民取得財產，致形成政黨競爭之不公平失衡狀態。所以《黨產條例》是為了建立政黨機會平等與公平競爭，國家所採取的回復措施，但其內容還是要合乎法治國原則、權力分立原則、基本權保障、比例原則。」
這是又把這個時期的國民黨當作是基本權主體了。大法官在這裡比較欠缺轉型正義的論述，從而留下的問題是：以解嚴之後的自由民主憲政秩序作為不當黨產追討的法基礎如何被正當化？如何破解法律不溯及既往的指謫呢？大法官最後是以法律追求重大公共利益，及過去戒嚴時期的惡法之信賴不值得保護為由，來正當化《黨產條例》可以有溯及既往的效力。立論稍嫌薄弱。
國民黨的地位究竟是否為基本權主體？當大法官強調：《黨產條例》不涉及違憲政黨之解散，也沒有剝奪政黨應有的存續運作財產權，似乎只想以普通的正常時期法律論證為立論基礎，而沒有善用轉型正義理論。
為何需要轉型正義？如果不做轉型正義的話，則違反法治國原則，因為法治國已經預設國家不法之防範措施：行政訴訟、國家賠償、《刑法》上之公務員犯罪、以及大法官的違憲審查制度，都有這種自動糾錯的功能。但如果對過去國家不法一直不處理，則當然違反法治國。
另一方面，如果不從轉型正義來立論，指明是對過去不法之整理，與過去之法秩序劃清界限，則在法秩序統一沒有斷裂之下，反而使違法者躲在法律不溯既往的保護傘底下，而逍遙法外。此外，民主價值能夠貫徹，必須國民接受與共同維護該民主的價值，因此對於過去不民主與不法統治的集體記憶，必須修復，否則專制獨裁體制容易又復辟。
以德國兩次的轉型正義為例：對於納粹、社會帝國黨、與德國共產黨是直接違憲解散，黨產沒收。在兩德統一之後，對於東德的社會主義統一黨（SED）不解散，在它交出黨產，承諾遵守自由民主憲政秩序之後，允許它參與民主政治選舉。
國民黨未展現改革誠意
根據德國聯邦憲法法院之判決，社會主義統一黨在獨裁統治時期被視為是權力主體，不得主張基本權，所以也沒有法律不溯及既往原則的適用。在自由民主憲政秩序時代，尤其是在防禦性民主底下，根本不容許以追求獨裁專制為目的之政黨存在，因此社會主義統一黨必須痛改前非，信守承諾，交出不當黨產以展現其決心之後（向財政部長做出此種宣誓），才被准許繼續參與選舉，也因此才被承認為民主憲政底下的政黨。
反之，前科累累的國民黨是否痛改前非，承諾遵守自由民主憲政秩序尚未可知，只知其解嚴之後繼續利用執政地位累積黨產、妨礙促轉會到中央黨部取得戒嚴時期的資料、隱匿黨產、不憚於與獨裁政權之中共舉行國共論壇。它有想要信守自由民主憲政秩序嗎？有展現誠意嗎？如國民黨不承諾信守自由民主基本秩序，拒絕交出不當黨產，則不應承認其政黨地位，而是可考慮政黨解散與黨產沒收！這是轉型正義下國家網開一面的條件！
