許澤天：我國領域包含大陸？最高法院惹議

許澤天／成功大學法律系教授

民進黨立委蔡易餘日前提出《憲法增修條文》修正草案，要刪除「國家統一」字眼，其後自行撤回提案，並說自己被笑打假球也沒關係，當小丑又有何妨？相較於此一小丑論述，真正要讓人擔憂的是，最高法院有關《刑法》屬地原則的中華民國領域包含大陸地區論述，已是20幾年的向來見解，最近是今年4月做出的109年度1492號判決。

但此見解根本窒礙難行，而將導致：(1)不僅台灣人民跑到大陸犯罪要受我國法院審判，大陸人民在大陸犯罪亦同，導致台灣司法根本崩潰。目前還能承受，原因只在檢察官未「依法」配合此一見解，而把矛頭只對準台灣人民在對岸的犯罪；(2)按此大陸屬於中華民國見解，同一犯罪事實已經大陸地區法院判決確定，就應依照一事不再理原則禁止在台灣二次訴追，而此正與《兩岸關係條例》第75條的「仍得依法處斷」相衝突。

除了前面的實際困難外，最高法院雖也承認「大陸地區現在因事實上之障礙為我國主權（統治權）所不及」，但何以作為主權行使之一的《刑法》仍要加以適用，令人不解。任何《刑法》制定與解釋，必須考量自己履行法益保護任務的能力，中華民國既已長期停止對大陸地區行使高權，就無法承擔維護大陸地區社會秩序的責任。過去西德（德意志聯邦共和國）在兩德統一前的《刑法》實務，就對內國概念採取與《憲法》解釋的不同立場，主張在《刑法》上採取事實的內國概念，認為《刑法》的內國概念不包含東德，自可參考。

我國實務根本不可能且無意願依照屬地原則追訴在大陸地區的所有犯罪，而只想針對台灣人民在大陸地區的犯罪進行追訴。大陸人民的通姦、竊盜，與我們何干？自有大陸公安處理；我們只關心台灣人民在大陸的為非作歹。亦即，根本問題出在《刑法》第7條的屬人原則，其要求3年以上有期徒刑犯罪才追訴的標準太過狹隘，迫使實務對於台灣人民在大陸地區的犯罪必須援用屬地原則處理。

幾年前因台灣人民在海外施行加重詐欺，導致實務用法困窘，從而修法增訂我國領域外的加重詐欺亦適用我國《刑法》，但其他一堆非屬3年以上有期徒刑的犯罪，只要我國人民在海外犯罪後跑回台灣，既可在事實上規避外國《刑法》適用，又因我國《刑法》的自我設限，而可逍遙法外，豈不把台灣當作逃犯天堂，嚴重損害我國形像。據此，除了最高法院應對《刑法》屬地原則再為正確解釋，立法院也應修改屬人原則，廢除3年以上重罪的限制，而只要依犯罪地的法律有處罰即可。如擔心司法調查過多的國人海外犯罪，既有困難，也未必有實益，則可在訴訟法上對此增訂裁量不起訴事由。

大法官曾對《憲法》第4條「中華民國領土」的概念，以「重大政治問題」為由不予解釋（釋字328）；《刑法》屬地原則不然，台商在大陸召妓是否構成通姦罪，法院必須回答是否應予審理，不能用「重大政治問題」塘塞。如今實務一再表達《刑法》「領域」包含大陸，此在《刑法》解釋上如果正確，則只有在《憲法》的領域概念包含大陸下，才能避免《刑法》與《憲法》的衝突；但如果實務的《刑法》「領域」包含大陸的答案是錯的，理由可從事實的內國概念說明，並只要在《刑法》層次處理就好。

至於《憲法》的領域概念為何，就留給有權者表達，反正連大法官都不解釋，最高法院也該保持緘默。向來的政治爭論鮮少注意此一法律見解，但別忘了，中華民國是否是一個主權獨立國家，是一個道道地地的法律問題，最高法院的看法，非常重要。