​雞與牛的對話：以LINE傳送簽注，成立賭博罪？

簡松柏／台南高分院公設辯護人

雞大哥：「以LINE傳送簽注號碼給經營地下六合彩的經營者（或組頭），下注的人成立《刑法》上的賭博罪？」
牛小弟：「應該不成立。」

雞大哥：「為什麼？」
牛小弟：「《刑法》第266條第一項前段所規定的賭博罪，特別以『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物（處1000元以下罰金）』為要件，這顯然與第268條所定『意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博（處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金）』的構成要件不同...... 。」

雞大哥：「司法審判實務的見解如何？」
牛小弟：「關於地下六合彩的經營者（或組頭），最高法院94年度台非字第265號刑事判決的看法：『刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂〈賭博場所〉，〈只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之〉。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定。』這個看法已經是司法審判實務上一個非常穩定（不變）的見解......但牛ㄟ認為這是對於『賭博場所』的擴張解釋，而與刑罰謙抑、罪刑法定原則多多少少是有一些扞格的。」

雞大哥：「那以電話、傳真、LINE、網路下注的人呢？」
牛小弟：「誠如107年度台非字第174號刑事判決要旨所言『於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其〈賭博活動及內容具有一定封閉性〉僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，〈對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間〉，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，〈尚不具公開性〉，即難認係在公共場所或公眾得出入之場所賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。』牛ㄟ認為這是一個符合刑罰謙抑、罪刑法定原則的好見解。」

雞大哥：「如此一來，透過電話、傳真、LINE、網路簽賭的賭徒就沒事了？」
牛小弟：「沒有被抓到，自然沒事；但要是被抓到了，還是有處罰規定、即《社會秩序維護法》第八十四條：『於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。』」

雞大哥：「知道嗎？關於以電話、傳真、LINE、網路下注地下六合彩的人仍成立賭博罪，最高法院最近有新的判決持肯定見解。」
牛小弟：「是嗎？」

雞大哥：「是。108年度台非字第148號判決說：『刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰；反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所』，並不以法令所容許或社會所公認者為限......縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之。又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問......查宋００提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，被告以line向宋００傳送其簽賭下注之訊息而參與賭博，依上說明，被告應係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。』」
牛小弟：「矛盾的判決。」

雞大哥：「哪裡矛盾？」
牛小弟：「『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物』的人之所以成立賭博罪，立法者既然是考量『若在公共場合或公眾得出入之場所進行，〈民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博〉，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲』所致，那反過來說，賭博行為的進行如果不存在『民眾可輕易見聞』的狀況、不會因為民眾可輕易見聞而產生『群眾均心存僥倖、圖不勞而獲』的情形，那下注參與賭博的人應該就不成立賭博罪，這難道不是理所當然的解釋嗎？怎會是『至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問』？」


雞大哥：「？？？」
牛小弟：「除了固定設於『公眾得出入之場所』的市話、傳真機之外，那以電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息而下注賭博行為，不但下注之人的簽注行為不會是在『民眾可輕易見聞』的狀態下進行，那經營者（或組頭）照樣也不會是在『民眾可輕易見聞』的狀態下接收簽注訊息。簽注行為與接受簽注行為的實際，對於其他人而言，形同是在一個封閉、隱密的空間裡進行（其實不是在『公眾得出入之場所』進行），這樣說來，下注之人如何會成立《刑法》上的賭博罪？（很贊同107年度台非字第174號判決的建議：『對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。）」

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