簡松柏／台南高分院公設辯護人
雞大哥：「《組織犯罪防制條例》第三條第一項、第三項分別規定：『發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金......。』『犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』」
牛小弟：「是。」
雞大哥：「《刑法》第三三九條之四第一項第二款規定：『三人以上共同犯第三百三十九條詐欺罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。』所以，這個『加重詐欺罪』的法定刑度顯然比『〈參與〉犯罪組織罪』重。」
牛小弟：「對；然後呢？」
雞大哥：「舉個例：Ａ被詐欺犯罪組織所吸收，進入電信機房撥打詐欺電話，第一次撥打，就詐欺成功；又Ｂ也被這個詐欺犯罪組織所吸收，淪為車手，第一次到ＡＴＭ提領詐欺所得，就被逮捕。Ａ、Ｂ二人都成立『參與犯罪組織罪』與『加重詐欺罪』。」
牛小弟：「然後呢？」
雞大哥：「如果Ａ、Ｂ在這裡所觸犯的『參與犯罪組織罪』與『加重詐欺罪』，都符合《刑法》第五十五條所規定的『一行為而觸犯數罪名』（想像競合犯），依據《刑法》第五十五條所定『一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』的規定，法院能不能依據『參與犯罪組織罪』的規定來對Ａ、Ｂ判處『應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作...... 』這樣的保安處分？」
牛小弟：「查了一下，最高法院有『不能』與『能』兩種完全不同的、對立的見解。」
雞大哥：「這就有意思了！不能依據『參與犯罪組織罪』規定來判處『強制工作』的理由是什麼？」
牛小弟：「認為不能依據『參與犯罪組織罪』規定來判處『強制工作』的判決，例如108年台上字第4號、第416號判決，加總起來，理由至少有：a.『法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用』；b.『刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於〈量刑〉上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免〈科刑〉偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪〈科刑〉之封鎖效果。而〈保安處分〉並非〈刑罰〉，無涉〈科刑〉偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮』。依據這樣的見解。本案例的Ａ、Ｂ，從一重處斷、即從『加重詐欺罪』來處斷的結果，就不能再適用『參與犯罪組織罪』的規定來判處『強制工作』。」
雞大哥：「那第二種見解呢？可以依據『參與犯罪組織罪』規定來判處『強制工作』的理由，又是甚麼？」
牛小弟：「在108年台上字第4號、第416號刑事判決之後，如108年台上字第808號這個判決，這個判決詳述理由，認為可以依據『參與犯罪組織罪』的規定來判處『強制工作』。」
雞大哥：「所以，就這個法律問題，最高法院的見解變了？」
牛小弟：「這三個判決分別出自於三個庭，只能說108年台上字第808號是最近的一個判決、採取與他庭不同見解的最近一個判決；至於最高法院的見解到底變了沒有？其實，尚未可知......這時候，其實還沒有統一的見解出現。」
雞大哥：「好吧！那108年台上字第808號刑事判決到底是怎麼說的？」
牛小弟：「這個刑事判決的理由，其實相當不短，就牛ㄟ的觀點，這個刑事判決的論據，確實相當充分；在這裡，長話短說，判決的理據大抵是：a.《組織犯罪防制條例》第三條第三項『強制工作』法規範目的之具體實踐（避免成為『具文』）；b.避免『評價不足』以致造成『重罪』反而『輕罰』之失；c.《刑法》第五十五條想像競合犯的規定是『論罪』與『科刑』分離；d.這想像競合犯『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』的封鎖作用，於保安處分也應該有適用（在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨；參考79年台上字第5137號判例）；e.法律的適用上並沒有『一新一切新，從舊全部舊』的不能割裂關係，既然如此，那在『刑罰』與『保安處分』的適用上，應該也可以割裂而為妥適之適用（不能割裂適用，其實不是牢不可破的帝王條款）。」
雞大哥：「牛ㄟ！那你的看法？」
牛小弟：「牛ㄟ認同108年台上字第808號刑事判決理由。」
雞大哥：「從重？」
牛小弟：「哈！從結論來看，確實是這樣；但牛ㄟ的想法，還是有些不一樣的地方？」
雞大哥：「如何不一樣？」
牛小弟：「第五十五條想像競合犯的從一重處斷，規定於《刑法》第七章『數罪併罰』，所以，就犯罪的法律效果而言，是『數罪併罰』的一種態樣，對吧？」
雞大哥：「那又怎樣？」
牛小弟：「『一行為而觸犯數罪名』，意思是『一行為』而成立『數罪』，並且這『數罪』所指的犯行都具體存在，是吧？」
雞大哥：「當然。」
牛小弟：「其次，這『從一重』的『一重』，是指著『法律效力』規定說的，對吧？所以，『從一重處斷』其實是指『依照最重的那一個法律效力規定來處斷』，是吧？」
雞大哥：「那又如何？」
牛小弟：「『刑罰』與『保安處分』是制度上不同的兩種『法律效力』規定；這兩種不同的『法律效力』規定，同時或單獨依附於不同的法律條件（數罪名）之下......以本案例的兩罪名而言，a.就『參與犯罪組織罪』來說，『刑罰』與『強制工作』（一定要諭知的保安處分）兩種法律效力規定並存；b.在『加重詐欺罪』的效力規定，則只有『刑罰』。在『數罪併罰』的思考之下，『刑罰』的『罰』與『強制工作』的『罰』分離，各從其罪而分別『從一重處斷』，即『刑罰』從一重之『加重詐欺罪』來處斷、『強制工作』從另一重之『參與犯罪組織罪』來處斷，這在文義解釋（《刑法》第五十五條『從一重處斷』之文意範圍）、在體系解釋（『數罪併罰』之限制加重）、在歷史解釋（法律分裂適用的判例比較）、在目的解釋（『參與犯罪組織罪』強制工作的規範目的）、在合憲性解釋（各罪確實存在、並賦予原本應有的法律效力，這沒有違反罪刑法定原則），都是合理而可行的......在這個思路裡推展，法院如果認為具體個案的被告，其中參與犯罪組織的犯罪可責情節輕微者，應該可以在判決理由裡面說明這個部分免刑（不另諭知這個部分免刑）；參與犯罪組織犯行部分既已免刑，那『強制工作』處分即失其附麗，而不必再為諭知。」
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