公設辯護人：同婚者出軌會成立通姦罪？

簡松柏／台南高分院公設辯護人
 
《同婚法草案出爐 法界：同志出軌難論通姦罪》一文報導說：「對於同婚者是否涉及通姦罪，法務部次長陳明堂表示，同婚者仍有守貞忠誠，通姦罪應該要適用同婚，若未來構成要件的認定上有困難，和《刑法》有扞格，後續可修法處理。」是嗎？不久的將來、同婚法制生效後，同婚者出軌行為會涉及「通姦罪」？這將會是一個問題（或議題）？可以預測，答案是：不會。
 
1.在1999年修正《刑法》的時候，為了配合第十六章、妨害性自主罪章的修正，就第十條的法律名詞定義（立法定義）增列第五項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」在這裡，以第二二一條第一項強制性交罪規定為例，略作說明：

a.修正前的規定是：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而『姦淫』之者，為『強姦罪』，處五年以上有期徒刑。」

b.因為「『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』。」（修正立法理由）所以，1999年將這個條文規定修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

c.「姦淫」一詞，就如修正立法理由所指，「男女私合」或「男女不正當之性交行為」，不但含有「放蕩淫逸」的道德判斷，而且意義所及的範圍，顯然也相對狹隘，不符法益保護之所需；所以，將「姦淫」一詞改為「性交」，並將「性交」作出立法上的定義，用以契合「性自主」的保護與刑法所要求的「明確原則」。

2.其次，《刑法》第二三九條的「通姦罪」規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」1999年修正《刑法》的時候，為甚麼沒有一併修正為「有配偶而與人性交者，處一年以下有期徒刑。其相對人亦同。」

a.這應該是「有意」、「刻意」的不修訂。
 
b.1999年修正當時，亞洲非回教國家而有「通姦罪」刑罰規定的，已經只剩我國與韓國（中華人民共和國於1980年廢除通姦罪）。可以想見，在不能廢止《刑法》第二三九條「通姦罪」規定的情況下，至少也不要因為「性交」取代「姦淫」而擴大「通姦罪」的適用範圍。很顯然，這是有意的、刻意的不修訂，不是修正《刑法》時的疏漏。

c.既然是有意如此、刻意如此，那《刑法》第二三九條「通姦罪」的「通姦」定義就應該持續固守它原本的意義（固守例來的司法解釋），而排除與「合意性交」作同義解釋的可能。
 
3.韓國憲法裁判所（即憲法法庭）於2015年2月26日下午做出判決，判決宣告（認定）對通姦者施予刑罰的規定「違憲」。這個判決公佈之後，韓國不再有「通姦罪」，於是亞洲非回教國家目前更只剩我國《刑法》還有「通姦罪」的刑罰規定......司法院釋字第748號解釋之後，在不久的未來，大法官會議是否也將繼韓國憲法裁判所之後，解釋我國《刑法》第二三九條所規定的「通姦罪」違憲？
 
從歐美先進國家、從亞洲非回教國家的進展來看，違憲而無效這樣的解釋預測，應該很快就會實現。因此，接續再討論「同婚者」的出軌行為是否能論以「通姦罪」，這似乎已經是沒有必要、應該很快就可以確認這是沒有必要的事了。