胡博硯：「748號施行法」違背公投主文嗎

胡博硯／東吳大學法律學系副教授暨公法中心主任

同性婚姻的問題一直是這幾年的重大爭議，當然婚姻平權也是蔡英文總統競選時非常重要的宣示。只是小英總統上任後一直都沒有辦法付諸實現，原因在於制定專法或者修改《民法》規定的問題。其實這個問題不是法律問題，從立法學的角度來看，制定專法或者是修改《民法》都可以解決問題。不過，由於絕大部分主張制定專法保障同婚的人士，背後最重要的想法都在於不想要讓同志取得婚姻制度的保障，也因此最終演變成了《民法》大戰專法的問題。

這樣的僵局到了106年5月24日大法官作成了釋字第748號解釋後並未終止，原因是大法官在該號解釋，也做了妥協。所以大法官從平等的立場出發，在該號解釋中宣示了，「《民法》第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與《憲法》第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」

但這個制度違反《憲法》規定，要怎麼處理呢，大法官說了，「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」這代表著一件事情，以怎樣的方式來保障相同性別的二人的婚姻自由呢？這是立法者的權限，不過大法官給了立法者二年時間的期限，也因此，使得這個戰爭越演越烈，最終兩邊的團體都提案要公民投票來決定，而最後去年11月份的公民投票案，第10與第12案分別通過了。

這兩個案的主文分別是「你是否同意《民法》婚姻規定應限定在一男一女的結合？」以及「你是否同意以《民法》婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」依據《公民投票法》的規定必須要在3個月內提出草案送交立法院審議，所以同志團體雖然有人認為可以拖到5月24日的第748號解釋兩年期間屆滿直接去登記婚姻，但是這樣的做法顯然不符合《公民投票法》的規定，另一方面，在沒有修改相關法律下，只是讓相同性別的二人直接去作婚姻登記，恐怕也會造成新的問題。

由於二個公民投票案的通過，而且又有大法官釋字第748號解釋的要求存在，所以讓這一部法律訂起來非常棘手。首先從兩個公投案來說，我們可以確定一件事情就是相同性別二人不能依據《民法》規定來結婚，而要另訂一個專法規定，至於這個專法怎麼規定呢？反同方一直希望將這部法律界定在「共同生活」、「伴侶」等字眼，這也是最後這部法律使用了一個施行法的主因之一。

實際上來說，如果從釋字第748號解釋的立場來講，大法官確實也是指相同性別的二人成立永久結合關係，從文字意義上來說，反同方的說法不是沒有理由。不過，大法官也強調了這樣的關係是婚姻自由的保障。而這個施行法因此使用了同性婚姻關係，而沒有直接使用婚姻二字，就立場上來說其實兼顧了反同方的訴求，但又回應到大法官第748號解釋對婚姻實質保障的要求。

然而，同時間這部法律沒有給同婚的家庭共同收養的權利，只有所謂的繼親收養，例如同婚家庭的雙方，本來是跟其他異性組成家庭的，並且也有生養小孩，兩人離異後再與同性伴侶組成家庭，此時你的同性伴侶就可以依據該規定，收養這個沒有血緣關係的小孩。並且也沒有人工生殖的規定，但是目前的這部草案，在法制面上解決了公投案通過以及第748號解釋即將滿兩年的難題，在實質面上也足以解決現存多數同志要組成家庭的問題，雖不滿意，但應可以暫時的為這個爭議畫下句點。