簡松柏／台南高分院公設辯護人
就「腳有先天障礙」，並且醫院開立「痼疾證明」，還被硬操，致使必須開刀治療之軍人所詢問的問題，《軍人痼疾還硬操，病情加重可求償》一文回答：
1.「......如果能證明腳傷惡化到必須開刀是因為部隊要求操課所導致，就可以依據《國家賠償法》請求所屬單位賠償醫療費用與精神慰撫金。」
2.「......依據《軍人撫卹條例》第二條（註：應是第七條第二項）但書規定：『因慢性疾病所致之傷殘，不適用之。』同條例第八條也有規定。罹患疾病的時點應在服役期間，服役前就罹患疾病則不符合條件，所以該讀者可能無法適用《軍人撫卹條例》。」
對於以上的回答，本文提出下列看法，以供大家參考：
一、關於國家賠償部分
就《國家賠償法》第二條第二項「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」規定所指的「人民」，司法審判實務先後見解不同：
1.先前的見解，如：
90年度台上字第371號民事判決要旨：「國家賠償法第二條第二項前段......所謂人民，乃指應受公權力支配之一般人民，即指居於國家主權作用下一般統治關係者而言。至於『特別權力關係（特別服從關係）』，在一定範圍內國家對相對人有概括之命令強制之權利，另一方面相對人即負有服從義務，與國家基於主權之作用，對其管轄所及之一般人民行使公權力，與人民發生一般關係者不同，應非國家賠償法第二條第二項前段所謂之『人民』。是以，國家賠償法係以一般人民為保護對象之法律，此觀該法第二條第二項之文義自明。」這樣的判決，是以「特別權力關係」上的服從義務來否定軍、公、教關於《國家賠償法》的適用。
2.現時的解釋，如：
a.93年度台上字第920號民事判決要旨：「有服從特別權力關係義務之人，其本身亦屬人民，故於其執行公務時，受其他執行公務，行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償。」（註：這時候，司法審判實務仍使用『特別權力關係』。）
b.103年度台上字第2491號民事判決要旨：「當公務人員即如本件之被害人李００因公有設施設置或管理有欠缺，致受損害時，既與人民處於同一地位受損害無異，雖其與國家具有公法上職務關係，仍不得剝奪其請求國家賠償受損之權利，第五區養工處仍執李００與國家成立特別權力關係，蔡００既已領取撫卹金，不得請求國家賠償等陳詞為爭執，應認其抗辯不可採......。」（註：不再使用『特別權力關係』，而改以『具有公法上職務關係』來說明公務員與國家機關之間的身分關係。）
以司法實務判決現時這樣的見解，軍、公、教在「服勤」的時候，與其他人民相同，也都有《國家賠償法》的適用。所以，這位軍人如果能證明他的腳之所以必須進行手術，這是來自於部隊的不法「操課」所致（前提，這位軍人的腳因有先天障礙，不能按照一般健康軍人的方式來操課而強迫『硬操』），他是可以適用《國家賠償法》第二條第二項前段規定來求償的。
二、關於撫卹部分
103年度台上字第2491號民事判決說：「按公務人員撫卹金之給與，只須合於公務人員撫卹法（註：舊法）第三條規定，死者遺族即可依法請求，不問該項死亡是否係因他人之加害所引起；而國家應否負國家賠償責任，則繫於是否有無符合國家賠償法第二條、第三條規定之不法加害事實致生損害之結果，決定有無損害賠償之問題。是國家賠償法與公務員撫卹法間之立法精神、法律依據及請求原因均有不同，應認國家賠償及撫卹金之請求權係併存，二者間亦無重複領取而有相互折抵之問題。」這裡所指的請求權併存，在「國家賠償」請求與「軍人撫卹金」的請求之間，其實是一樣的道理。
《軍人撫卹條例》第五條關於「傷亡之種類」，有「......四、作戰傷殘。五、因公傷殘。六、因病或意外傷殘。」並且，第十七條第一項區分：「作戰傷殘」、「因公傷殘」及「因病或意外傷殘」，並依傷殘等級而為不同的撫卹金給與（第十六條是『傷殘等級』的規定）。因此，這位軍人「腳面臨可能要開刀」......能否請領傷殘撫卹金的給與，就要看手術後復原的情況而定；換言之，如果沒有達到《軍人撫卹條例》第十六、十七條所指的程度，即使必須動手術，仍不能請領傷殘撫卹金的給與。
附帶一提的是，依照《軍人撫卹條例》第七條第二項、第八條規定，是否在「服役期間」罹患疾病，所影響的是關於「因公死亡」、「因公傷殘」或「因病死亡傷殘」、「意外死亡傷殘」的認定（這對於撫卹金給與的額度，影響巨大）。這位軍人在「腳有先天障礙」之下仍然被要求「操課」，若「操課」的結果，障礙程度惡化，達到前面所提的「傷殘等級」，按照同條例第七條第二項、第一項第七款「戮力職務，積勞過度」以致傷殘的規定，自然應該認定這是「因公傷殘」，而得請領「因公傷殘」的撫卹金給與。
（這規定的立法理由說：考量撫卹實務偶有長期慢性疲勞後，誘發之猝死，其大多有疾病之存在，卻『不自知』或『不以為意』，任由疲勞蓄積。俟病發突然死亡，諸如因長期加班過於勞累，猝發急性循環系統疾病......以致死亡者，如非於執行職務或非於營區內發生意外或猝發疾病，則不符辦理因公撫卹，導致所屬單位或遺族均認為不合理，且公務人員撫卹法第五條第一項第五款已定有相關規定，爰參照該規定，將『戮力職務，積勞過度以致死亡』納入因公死亡範圍，增訂第一項第七款。）
註：
現行《公務人員退休資遣撫卹法》規定在第五十三條第二項第五款：「戮力職務，積勞過度，以致死亡。」（因公死亡）
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