【是否同意禁掛五星旗】陳怡凱：立法禁止懸掛五星旗合憲

【你是否同意立法規範禁掛五星旗？】五星旗，這個在諸多民眾眼中顯得刺眼的符號，先後有人在國發會網路平台或提出公投提案，要求禁止公開展示及懸掛，均遭政府封殺。但究竟禁止公開展示對我有敵意國家的旗識，是言論自由嗎？有沒有違憲？《蘋果》提供正反意見，值得社會深思。

陳怡凱／成功大學法律系副教授

任何法律問題之解決，其順序都是要先確定事實，才能適用法律。醫師下藥之前也是要先確定病情，才可能對症下藥。關於五星旗在台灣展示之問題，認為五星旗公然展示是言論自由或象徵性言論自由之人，並沒有具體指出：在中共國慶日或元旦在台灣升五星旗，或手持五星旗在台北追打法輪功學員，或沒有任何原因而公然在街頭懸掛五星旗，究竟是要表達何種言論？

愛國同心會如果當真表達出反對法輪功的教義，則需要手持五星旗嗎？慶祝中共的國慶日以及元旦升五星旗，以及無任何原因在街頭展示五星旗，這些無法確定表達何種具體言論，而公然展示象徵中華人民共和國圖騰的行為，是認同中華人民共和國才是他的國家。這是國家認同之表示，而不是象徵性之言論自由。因此援引國外象徵性言論自由理論並不是對症下藥之藥方。

整個問題在於：國家認同是否為《憲法》所要求之義務？還是說《憲法》保持國家中立，對於國民認同哪一國都尊重。《憲法》自己沒有捍衛任何特定國家之立場？果如此，則陳雲林到台灣，警察維護愛國同心會持五星旗，拔掉中華民國國旗是否也沒有違憲的問題？司法院邀請中國政法大學教授來司法院演講，因而把演講廳的國旗收走，也都是《憲法》可容許的？這種離譜的事在台灣真實上演，讓大家覺得台灣很亂，某程度學者也有責任。

如果憲法學者只知道象徵性言論自由與國旗有關，而不知道國家認同也與國旗有關，或不知國家認同分裂、瓦解會產生何種後果？則請先別削足適履地套用言論自由理論。因為關於國家認同之論述，可能要去參閱國家學與國際法學的文獻，而不是《憲法》的文獻。《憲法》直接以國家之存在為前提，至於首尾之國家之產生與滅亡，一般不是《憲法》處理的問題，而國家認同係與國家之存亡相關。

如果一國罹患「國家認同瓦解與分裂」這種病，則會有什麼症狀出現？國家學的答案是：政治兩極化，政治鬥爭沒有在《憲法》提供之軌道上進行，而是逸出《憲法》軌道之外，判決不被信任，整合失靈，嚴重時會導致國家瓦解與滅亡。對照政大學選舉民調中心自1992年迄今之台灣人民之國家認同調查，自2009年起單獨台灣認同才首度超越50%，長期以來既是中國人也是台灣人之混合認同佔多數。所以台灣歷經長期之國家認同分裂之病症，也非常明顯地合乎上述國家學的診斷。

德國學者Wolfgang Reinhard說：「現代民主民族國家是依靠人民對於國家之認同而活，如果國家認同萎縮，則是國家滅亡之開始。」如今台灣國族意識形成之台灣單獨認同（超過50%）已經穩固將近十年。台灣出現邁向正常國家之契機：台灣意識之政黨於選舉獲勝，轉型正義有機會實施。《憲法》是否有保障此種台灣國家認同免於被侵害？

《中華民國憲法》對於國家認同並非保持中立，自從1949年以來該《憲法》就只有在台灣實施，針對這個中共造成之變局，《憲法》如何因應？《憲法》上所容許之國家認同只有兩種：一、兩蔣總統之一國論：中華民國代表中國，中共是叛亂團體。二、李登輝與陳水扁總統之兩國論：中華民國領土只有台灣，不包括中國大陸，因此承認中華人民共和國對中國之統治是合法政權。這兩種解釋都合憲，因為中華民國《憲法》在這兩種解釋底下都是對於其所主張之國土為單獨排他性的效力主張。

在一國論裡面只能有一個正當的政府跟一部正當的《憲法》存在，因為《憲法》在同一國土裡面是最高的，這時才可能產生最高法位階之效力。《憲法》不可能同意自己被推翻，並承認推翻它的政權是合法政權。因此一國論必須以反共為前提才能合憲。兩國論合憲之理由在於：我國的領土不及於中國大陸，我國的領土只及於台灣。對方在它自己的國土上的統治跟我國無關，因此可以承認它不是叛亂團體，而是合法政權。馬英九總統之一國論，由於違反這個原則，承認中共是合法政權，因此有違憲的問題。蔡英文總統不回到九二共識與一個中國，反面言之，就是兩國論主張，因此沒有違憲的問題。

因此在我國《憲法》底下絕不容許有一個政黨或是任何人在主張一國論底下認為中共是合法政權，因為這就是等於否定我們自己的《憲法》！這種行為是背叛《憲法》的行為。

問題是說，《憲法》有沒有保障這種以第三種國家認同為內容之懸掛五星旗？如果主張一國論，則對方必須是叛亂團體，這樣才合憲，在這種反共一國論底下，沒有認同代表叛亂團體之五星旗之空間；如果是主張兩國論，則承認對方是合法政權才有合憲的空間。這時也絕不會出現認同外國之五星旗之可能性。

反之，假設若有人既主張一國論，同時又說五星旗所代表之政權是合法政權，這種認同五星旗所屬國，而且不斷地鼓吹我們要被對方統一的話，則這是一個背叛《憲法》的行為，也是鼓吹國族認同變更之叛國行為了。因此立法禁止懸掛五星旗以阻止違憲之國家認同之散布，並不違反我國《憲法》。