簡松柏／台南高分院公設辯護人
【一起讀判決】的《調取伺服器的傳真影像，屬通訊監察範疇？》（以《通訊保障及監察法》所規定的『調取票』來調取犯罪嫌疑人、被告......過去的『通訊內容』，所調取的『通訊內容』有無證據能力？）是在介紹一件檢察總長提起非常上訴的賭博案件，這案件現正繫屬於最高法院審理中（106年度台上字第259號）......最高法院的判決將會是如何？
一、事件簡介
檢察官依據《通訊保障及監察法》關於「調取票」的規定，聲請法院核發「調取票」；之後再依據法院所核發的「調取票」，向電信公司調取被告運用網路傳真服務所接收的賭客傳真「簽注單」影像列印資料來證明被告犯罪（檢察官起訴案例的概要：陳００、洪００共同經營非法六合彩賭博；賭客的簽賭方法，是以網路『傳真』傳送『簽注單』來簽賭；又陳、洪二人再將這些網路『簽注單』傳真給上游組頭......。本案所涉及的服務是中華電信的Hibox，這是一個整合電子郵件、傳真與簡訊的網路服務，透過Hibox，不必實體的傳真機，就可以透過網路來進行『傳真』收、發。）
1.起訴以後，一、二審法院一致認為這些「簽注單」的影像列印資料，是違反《通訊保障及監察法》規定所取得的證據，依同法第十八條之一第三項：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據......」規定，予以排除，陳、洪二人因之而獲無罪判決確定（高等法院臺中分院106年度上易字第180號刑事判決）。
2.對於這件無罪確定判決，檢察總長提起非常上訴，非常上訴的要旨（略述）是：《通訊保障及監察法》所規範的通訊監察，係針對「現時或未來發生」的通訊，並不及於「過去已結束」之通訊；而且，這些「簽注單」的影像列印資料是依據《刑事訴訟法》第一三五條第一項第一款、第一三三條第一項等規定所取得的證據，具有證據能力......。
3.無論將來最高法院怎麼判，這二位組頭的無罪判決都不受影響～二位幸運的組頭。
二、法律問題簡介
1.《通訊保障及監察法》區分「通訊」與「通信紀錄」、「通訊使用者資料」（註：『通訊』的法律定義比『通信』廣，並且包含『通信』在內）
a.「通訊」，第三條第一項規定：「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」依據這個規定，這裏所指的「通訊」，很清楚，主要是指著「通訊內容」說的。
b.「通信紀錄」，第三條之一第一項規定：「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」依據這個規定，這裏所指的「通信紀錄」，是指「通信內容」之外，「電信」使用人使用「電信」服務後所留存的相關記錄。
c.「通訊使用者資料」，第三條之一第二項規定：「本法所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料。」依據這個規定，這裏所指的「通訊使用者資料」，與「通信紀錄」相同，「通訊內容」不包含在內。
2.《通訊保障及監察法》區分「通訊監察書」與「調取票」
a.「通訊監察書」，是法院依據《通訊保障及監察法》第五條、第六條規定所核發的令狀；誠如第五條第一項「......有相當理由可信其『通訊內容』與本案有關，且不能或難道其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書」之規定，核發「通訊監察書」的主要目的，是藉由「通訊監察」來取得受監察之人的「通訊內容」。
b.「調取票」，依據《通訊保障及監察法》第十一條之一第一項「檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒刑之罪，有事實足認『通信紀錄』及『通信使用者資料』於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發『調取票』......」之規定，「調取票」所能調取的，就限於前面所定義的「通信紀錄」及「通訊使用者資料」；換句話來說，不能使用「調取票」來調取犯罪嫌疑人、被告......的「通訊內容」（即使法院誤發『調取票』，偵查機關仍然不能使用這誤發的『調取票』來調取犯罪嫌疑人、被告......的『通訊內容』）。
3.這也就是說，按照《通訊保障及監察法》的規定，依據「通訊監察書」之規定所取得的「通訊內容」，會是合法取得的證據；相對的，依據「調取票」之規定所取得的「通訊內容」，則是屬於違法取得的證據。並且，違法取得的證據，就會產生有無證據能力（證據資格）的問題（在我國刑事訴訟法上，證據能力有無的重心，是放在能不能作為認定被告有罪的證據之上。）
三、保障「通訊內容」範圍之爭議
1.《通訊保障及監察法》第十八條之一第三項規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」
a.《通訊保障及監察法》第五條、第六條、第七條的規定，都是關於監察「通訊內容」的規定；並且，關於監察「通訊內容」的程序要件就是這三個規定。所以，關於「通訊內容」的監察、存取，也就只能適用規定「通訊監察書」的這三個規定來進行。又如同前面所說的，以「調取票」所能調取的，就限於「通信紀錄」及「通訊使用者資料」。
b.從上面的說明，我們知道，依據《通訊保障及監察法》，偵查機關不能以「調取票」來調取「通訊內容」。本案的網路傳真「簽注單」影像列印資料，毫無疑問的，這是「通訊內容」，按照《通訊保障及監察法》的規定，很明確，的確不能以「調取票」來調取。（註：賭博案件原本就不能適用《通訊保障及監察法》的規定來執行通訊監察。）
2.這樣一來，本案偵查機關使用「調取票」來調取這些網路傳真「簽注單」影像列印資料，是否就牴觸了《通訊保障及監察法》第五條、第六條規定？以至法院不能採用這些網路傳真「簽注單」影像列印資料來認定被告有罪？（即：這些網路傳真『簽注單』影像列印資料是不是無證據能力，在審判上，必須加以排除、依法當作不存在，而不能作為證明被告犯罪的證據之用？）
a.本案的一、二審法院說：這牴觸了《通訊保障及監察法》第五條、第六條規定......依據同法第十八條第三項規定，不得作為證據。
b.檢察官說：《通訊保障及監察法》第五、六、七條所規定的「通訊監察書」，限於監察「現在、未來」所發生的通訊；「過去已結束」之通訊的「通訊內容」不受這規定所限制。所以，本案以「調取票」所調取的這些「通訊內容」資料，並沒有牴觸《通訊保障及監察法》第五、六條關於「通訊監察書」的規定......所以依據《刑事訴訟法》第一三五條第一項第一款、第一三三條第一項前段規定，得扣押而採為斷罪的證據。
四、「人民秘密通訊自由」的憲法保障範圍，包括過去、現在與未來的「通訊內容」
「人民秘密通訊自由」是《憲法》第十二條所明定，是受憲法保障的基本人權。又人民相互間的「通訊」，不分「過去」、「現在」與「未來」，都與「隱私權」密切相關連，所以，已經成為「過去」的「通訊內容」（法院核發令狀之時，已經結束的通訊，該通訊行為所留存的『通訊內容』），自然也在「人民秘密通訊自由」的《憲法》保障範圍之內，從司法院大法官會議的解釋，這是再清楚不過的事：
1.釋字第603號解釋：「......維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋參照）。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制......。」
2.大法官會議釋字第631號解釋：「憲法第十二條規定：『人民有秘密通訊之自由。』旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨......。」又解釋理由書：「......憲法第十二條規定：『人民有秘密通訊之自由。』旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之基本權利（本院釋字第六○三號解釋參照），憲法第十二條特予明定。國家若採取限制手段，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保障人民基本權利之意旨......。」
五、「過去的通訊內容」仍受《通訊保障及監察法》的保護
《通訊保障及監察法》第五、六、七條所規定的「通訊監察」條件，就「通訊內容」而言，並沒有明文將「過去的通訊內容」排除在外；既然沒有明文排除在外，則根據「人民秘密通訊自由」的保障範圍包括過去、現在與未來的「通訊內容」來說，「監察」人民「過去的通訊內容」，在憲法的解釋上，仍然應該受到《通訊保障及監察法》第五、六、七條的限制；又從執行面來說，也沒有將「過去的」通訊內容排除在保障之外的理由：
1.「通訊監察」的執行方法，依據《通訊保障及監察法》第十三條第一項前段「通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之」規定，這「通訊監察」的執行方法是很廣的；並且，其中的「影印」或「其他類似之必要方法（例如：轉錄已經存在的『錄音』、『錄影』......）」，顯然是可以運用在監察「過去的」通訊內容，這是沒有疑問的事。
2.「過去的」通訊內容，在法院核發令狀之後，雖然已經無法「截收、監聽」及初始「錄音、錄影、攝影」，但如1.所示，仍得以「影印」或「其他類似之必要方法」來執行「通訊監察」，本案的賭客網路傳真「簽注單」影像的列印，就是這種通訊監察執行方法的其中之一。
3.這樣來看，「過去的通訊內容」，適用《通訊保障及監察法》第五、六、七條的規定來執行「通訊監察」，事實上也沒有執行上的困難。所以，從執行面來說，也沒有將「過去的」通訊內容排除在外的理由。
從《憲法》第十二條「人民有秘密通訊之自由」的解釋、《通訊保障及監察法》第五、六、七條的規範形式與目的、到通訊監察的執行面，《通訊保障及監察法》都沒有將「過去的通訊內容」排除在保障範圍之外的理由。因此，本案的賭客網路傳真「簽注單」影像列印資料，確實應是受《通訊保障及監察法》所保障的「通訊內容」（本文贊同高等法院臺中分院106年度上易字第180號刑事判決這部分的見解）。
六、以「調取票」所調取的「通訊內容」，有無證據能力？
如同前面所說的，以「調取票」來調取犯罪嫌疑人、被告......過去的「通訊內容」，這是違反《通訊保障及監察法》第五條、第六條規定所執行的「通訊監察」。接下來要問的是，在審判上，違法所調取的這些「通訊內容」有無證據能力？
1.就本案而言，高等法院臺中分院106年度上易字第180號刑事判決的見解（維持一審的無罪判決）：
a.本於《通訊保障及監察法》的立法目的、保障秘密通訊自由的意旨，這第十八條之一第三項「違反第五條、第六條或第七條規定進行『監聽』行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途...... 」規定裏的「監聽」，應作「例示」規定解釋；這也就是說，同法第十三條第一項所定的「截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法」的通訊監察方法，只要違法，都有第十八條之一第三項無證據能力規定的適用。
b.「本案之『傳真機六合彩簽注單』Hibox通話傳真資料，因違反通訊保障及監察法第5條或第6條之規定所取得，依同法第18條之1第3項規定，不得採為證據，應予排除。」
2.法律用語刻意區別～對高分院見解的再思考
《通訊保障及監察法》第十八條之一共有三項規定。讓我們來看看這三項規定：
a.第一項：「依第五條、第六條或第七條規定執行『通訊監察』，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」→這項規定使用「通訊監察」；又這是一個關於合乎「通訊監察」程序而取得的「他案」證據資料，這證據資料在「他案」是否可以作為證據之用的規定，與執行通訊監察的「本案」無關。
b.第二項：「依第五條、第六條或第七條規定執行『通訊監察』所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者，不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」→這項規定也使用「通訊監察」；又這是一個關於合乎通訊監察程序而取得的「與監察目的無關」的證據，這樣的證據，不得作為其他用途的規定。
c.第三項：「違反第五條、第六條或第七條規定進行『監聽』行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」→這項規定，很明顯，不再使用執行「通訊監察」，這應是刻意使用「進行『監聽』行為」用語。正因為如此，高分院所謂「例示」規定云云，值得再思考。
3.本文的看法
高等法院臺中分院這個判決引用《通訊保障及監察法》第十八條之一第三項規定來作為「不得採為證據，應予排除」的法律依據，說理清楚、立意良好；但是：
a.第十三條第一項前段所規定的「通訊監察」執行方法有：截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似必要方法。這樣看來，第十八條之一第三項規定「不得採為證據或其他用途」的通訊監察執行方法，刻意與第一、二項不同，就只規定「違反第五條、第六條或第七條規定進行『監聽』行為」，難道不是特意的立法考量，有意將其他方法排在外？
b.第十八條之一第一項、第二項的規定都使用「執行通訊監察」，第三項規定卻僅只「進行『監聽』行為」，立法上的有意區別，這是很明顯的。又「監聽」行為是介入（侵害）人民的隱私權、秘密通訊自由，最深、最久、最為嚴重的執行方法，「監聽」行為也是司法警察執行通訊監察最為慣行的方法、且是最可能被濫用的方法，所以必須採取最強烈的手段來杜絕違法監聽，而這也就是必須特別規定違法「監聽」所取得的證據（及其衍生證據）「不得採為證據或其他用途」的最根本原因。
c.「監聽」之外的其他通訊監察方法，基本上並沒有「監聽」行為這樣的嚴重情況，關於證據能力的規定，自然不必一定強行與「監聽」一致。
d.根據以上的說明，「監聽」以外的「通訊監察」執行方法，如有違背《通訊保障及監察法》，本文的想法是回到《刑事訴訟法》第一五八條之四「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」的規定來解決。
七、結語
1.「人民秘密通訊自由」的保障範圍包括過去、現在與未來的「通訊內容」。本案的賭客網路傳真「簽注單」影像列印資料，雖然是「過去已結束」通訊所留存的「通訊內容」，但仍是《通訊保障及監察法》所保障的「通訊內容」。
2.以「調取票」調取本案的賭客網路傳真「簽注單」影像列印資料，是違反《通訊保障及監察法》第五條、第六條規定的通訊監察行為。
3.雖然是違反了《通訊保障及監察法》第五條、第六條規定，但這等行為所取得的證據，證據能力有無的認定，並不適用《通訊保障及監察法》第十八條之一第三項規定；這必須由承審法院適用《刑事訴訟法》第一五八條之四「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」的規定來作個案判斷。
4.本案的賭客網路傳真「簽注單」影像列印資料的取得，違反法定程序而仍有證據能力？在適用《刑事訴訟法》第一五八條之四規定的情況下，基於下列理由，本文採肯定見解：
a.取得網路傳真「簽注單」影像列印資料，是證明本案被告犯罪的最重要、且幾乎是唯一的方法。
b.這違法通訊監察是出於檢察官、核發「調取票」法官誤解法律規定所造成的，不是惡意為之。
c.適用《刑事訴訟法》第一二二條第二項的搜索規定來進行搜索，對第三人權利的侵害更大……但在合憲性的解釋上，適用這搜索規定來取得這些證據資料，仍然可能是合法的。
d.違法所取得的這些證據，依照《通訊保障及監察法》的規定，最終也只能用於本案，不能挪為他用，這對人民隱私權、秘密通訊自由的侵害程度也已經受到相當的限制。
e.本案的類型，「調取票」是經法院核准、簽發……偵查機關的「調取」行為事先已經受到法院所節制，這類型的「調取」行為雖然違法，但不可能被恣意濫用。
f.人民「密秘通訊自由、隱私權」的保護與國家追訴賭博（輕罪）的公權力來作比較，一般來說，前者絕對重要許多；但就具體個案而言，在法院的監督之下，「已經成為過去的通訊內容」極小範圍的犧牲，在合憲性思考方面，應該是可以接受的。
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