錢建榮／台灣高等法院刑事庭法官
近日檢察官張嘉宏投書《自己的憲法自己寫》一文，質疑司法院一手掌有釋憲權，一手握有法律提案權，認為司法院長可以一人掌控《刑事訴訟法》修法走向。實則這涉及我長期憲政結構與國人對大法官解釋的尊重態度，張檢或許講得痛快淋漓，我則不吐不快，幾點想法回應。
我國《刑事訴訟法》制定在《憲法》之前，《憲法》第8條明定的「24小時」是制憲者明定《憲法》保留的「黃金救援期限」（李震山大法官語），立法者仍允許檢察官掌有羈押權，違法違憲了50年，總算1995年才經由司法院大法官釋字第392號宣告違憲，端看羈押權回歸法院決定的第一年，被羈押的被告人數從每年4萬多人陡降至1萬6千多人，就知道以前檢察官握有羈押權時的浮濫程度。
法官於偵查程序審查檢察官羈押之聲請就是所謂「偵查法官」，與歐陸各國制度沒有不同。檢察官倘若沒能認知自己負有監督司法警察的功能，不知或不願檢驗警察逮捕犯嫌的程序合法及正當性，只知（重）複（警察的）訊（問）。沒轍。
《刑訴法》第376條不許二審翻轉一審無罪的判決上訴第三審的規定，至少在《兩公約施行法》於2009年施行後，就因為違反《公民與政治國際權利公約》（ICCRP）第14條第4項規定（經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰），而無效或早該修正，這也是國際專家兩度審查我國人權報告，不厭其煩提出結論性意見與建議的提醒。連法官都受不了，自行在判決書教示被告得提起上訴，監察院也說要查怎麼回事。司法院的修法是必然，無待大法官解釋。
《刑訴法》第376條違憲的聲請案可是早在前朝司法院就有的，當時的大法官無視一審有罪定讞，救濟無門頻頻喊冤的被告，仍然不受理聲請。總算換了幾位在乎刑事被告人權的大法官，才作成釋字第752號解釋，這也不可能是首席大法官許宗力院長一人能掌控的程序及內容。
在我看來，釋字第752號解釋的小幅度回溯根本「蠅頭小利」、為德不卒，一個早就違反《兩公約施行法》及《憲法》多年的條文，受侵害的被告無數，卻只為了節省司法資源，不許已確定案件的被告據此重行上訴救濟？說實在的，這些案件中，能有幾件是非關不可的？大部分恐怕也都是易科罰金可以執畢的案件，若被告還是奮力喊冤，檢察官忘記了他們的起訴曾經被判過無罪，卻只想著就是不准給「刁民」救濟，否則沒辦法抓被告去關或國家少了易科罰金的收入，真不知眼高手低的是誰？因為少了法院第二次覆核所產生的無從救濟的冤案，又該找誰討？
是什麼邏輯說司法院不能搶在大法官解釋前提出法律修正案？檢察官好像忘了《通訊保障及監察法》不就是法務部主管而主動提出修正，改採法官保留原則，以符《憲法》及人權保障潮流，立法通過後，大法官才作成釋字第631號解釋，當時還被媒體嘲諷大法官狗尾續貂，司法院是《刑訴法》的主管機關。倘若修法前後大法官解釋都不對，什麼順序才好？
舊朝司法院提出半吊子的被告只能閱覽筆錄、其餘卷證竟不能看的法案，早為學界詬病，許多法官也頗有微詞，更是在《憲法》聽審權前站不住腳的（附帶一提，德國允許偵查中給被告閱卷，檢察官這次要不要學德國玩？）新朝司法院重視刑事被告人權，就算主動提出修正案，與許院長2016年11月上任前就已繫屬的釋憲聲請案有何干？強令非得先作成解釋，才能提案修法，倘若遲遲都沒有聲請案，也就不會有大法官解釋，那就不用提案修法？殊不知這個被告得全面閱卷的修法，其實也非司法院「神來一筆」，而是2017年4月立法院附帶決議的要求(原來立委也知道2017年7月的聲請案？)司法院只是落實履踐立法者的要求而已，怎麼又與在這前、後分別進來的聲請案有關係？
大法官解釋就代表《憲法》，具有拘束全國各機關之效力，行政、立法權服膺《憲法》，在民主法治國家憲政史上再正常不過，如果檢察官想講的是鬼島實錄，台灣行政院不讓道、立法院不照辦的憲政案例倒是不可勝數。司法院解釋或主導的法案若真能勢如破竹，釋字第530號對於司法組織改革的要求時程，就不用落得現在快20年了，立法院還是不理不睬的田地；而釋字第653號、691號解釋要求改進羈押救濟及受刑人假釋審查的正當法律程序，法務部也是多年來視若無睹，公然違憲。
如果行政院（還不就是舊官僚滿庭的法務部）對於被告能否全面閱卷，還要推三阻四，不惜挑戰法律合憲性，大法官基於《憲法》守護者的立場，就既有聲請案為何不能作成違憲解釋？
真要說大法官「發明」屆期不修法逕依大法官解釋意旨辦理的作法，不如說這是《憲法》最高性、優先性法位階效力使然，若非憲政史上總有行政、立法權聯手欺凌《憲法》的慘痛歷史，大法官何須講這種廢話？
司法院每回要修正《刑事訴訟法》，朝向保障被告人權的方向，總是受限法務部百般阻撓，就連增加保障被害人訴訟參加的制度，口口聲聲說與被害人站在一起的檢察及法務體系也是反彈。好好的落實《憲法》聽審權而來的被告閱卷權的法律，因而被搞成只能看不痛不癢筆錄的爛尾樓，落得被大法官釋字第762號解釋宣告違憲的地步，不就剛好而已。
別忘了，大法官打臉的可是司法院自己。法務部陷害司法院主管的法案被指為違憲在先，所屬檢察官還不許司法院提出修正案在後。肖想推翻釋字第175號解釋，從司法院手中搶過《刑訴法》的主管權限，從被規範者翻身為規範者，自書以令被告屈服的威勢，才是超美趕日，更向習大大效仿的集權一身的陽謀吧！
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