林鈺雄／台灣大學法律學院教授、刑事法研究會執行長
「當法律向政治屈服，政治所獲無幾，法律則是全盤皆輸！」這是古今中外人類法律與政治史上的至理名言，日前在二審辯論終結的馬英九前總統洩密案，又再度印證這亙古不變的智慧警語。
當初夜奔總統官邸，向馬前總統露漏偵查中秘密（包含通訊監察內容！）的前檢察總長黃世銘，已經被判洩密罪刑定讞且執行完畢。黃前總長一生檢察生涯本來有諸多被傳頌的鐵漢事蹟，最後卻因洩密案而身敗名裂，成為法律人活生生的負面教材。馬、黃留下來的鉅額司法信任負債，則由當代法律人概括承受，不知償還幾世才能翻身。
馬前總統卸任後，失去《憲法》第52條的保護傘，隨後被台北地檢署偵查並起訴洩密等罪。但一審法院採信前大法官吳庚與台灣大學政治學系陳淳文教授擬具法律意見書的說詞，以馬前總統係行使《憲法》第44條的「院際調解權」而具阻卻違法事由等理由，判決無罪，輿論譁然，檢方亦不服而上訴第二審。
日前二審法院開庭辯論後，馬前總統「照例」在庭外對包圍的記者們高分貝喊冤，除了消遣蔡總統，拿「小英也以院際調解權而召開司改國是會議」來背書外，也不忘重砲抨擊檢方：難道要總統知道立法院發生集體關說司法事件時，「置若罔聞，或若無其事，然後回家睡大覺？」
相較於「庭外」看似情理並茂的喧囂砲轟，「庭內」7小時馬拉松的法律辯論，反而被外界忽略了。但內行不看熱鬧而看「門道」，針對院際調解權、總統行政特權及阻卻違法事由等專業爭點，檢方論告時引述台灣大學國家發展研究所劉靜怡及台灣大學法律學院林明昕兩位教授擬具的法律意見書，得出完全反於吳、陳意見書的結論。這場「仙拼仙」的法庭論戰，究竟鹿死誰手尚不得而知，但最後判決結果無疑將牽動我國未來憲政價值的取向及法律與政治的分際。茲事體大，僅指出兩點扼要說明。
首先，無論是馬前總統的洩密或小英總統的司改，硬扯院際調解權都很穿鑿附會。這個法制史上或可遠溯到君主立憲體制時代，且於各國比較憲法及我國憲政慣例上罕見的侏儸紀怪獸，縱使要「活化」拿來當作擋箭牌，於洩密案也無用武之地。因為依照《憲法》第44條明文規定，一來客觀上並沒有發生「院與院間產生爭執」而待總統調解的前提事實情狀，二來法律上縱使行使院際調解權，也是總統「召集有關各院院長會商解決之」，其容許的手段根本不包含私下介入、與聞或轉知偵查核心秘密，而後者才是馬被起訴洩密罪的關鍵原因。馬前總統抗辯的語彙，其實無關什麼深奧的憲法規定或理論，白話版，他要說的無非是：這事真的「很嚴重」，所以我才破例這麼做，而且做得還算很有分寸（所謂的「合乎比例原則」）。
明察秋毫可知，院際調解權是本案一審時才「天外飛來一筆」的煙霧彈，連馬前總統自己在2009年也坦言「總統並不適合扮演此一角色」（goo.gl/7tu1sr）。和本案有罪無罪更直接相關、更為核心的規範判斷問題無寧在於：總統依其作為憲法機關的固有職權，於刑事個案「偵查中」，是否有「取得」、「處理」、「轉知」甚或「公開」檢察官偵查中案件之核心秘密的權力？諸如刑事個案具體案情內容、檢察官預計的後續偵查作為，甚至於通訊監察所得秘密及相關個人資料等？
簡單說，答案就是沒有，不是只有依照我國《憲法》與法律，也從來沒有一個民主法治國家賦予總統（或閣揆）這種無限上綱的行政特權，這是法律為政治設下的紅線，縱使「很嚴重」的事件也不例外。請不要忘記，本案洩露的客體還包含偵查中應絕對守密的通訊監察內容（這真的是「很嚴重」啊！），而跨紅線居然跨到這個核心秘密領域，再怎麼翻遍《六法全書》也找不出任何一項正當化事由。
說來說去，那總統難不成碰到大事也只要睡大覺？這是訴諸民粹的稻草人謬誤，從來沒有人這麼講。「違法勿言、違法勿聽」！報告總統，您那一夜該做的事情是「當機立斷」，也就是當場立刻打斷正在洩露偵查秘密中的黃總長，提醒他作為法律守護人負有「中立性、客觀性義務」，並應謹守依法偵查、依法守密的規範誡命，莫陷總統於不義；就算總統只說「總長，夜深了，請您立刻回家睡大覺」，都比當洩密共犯好，好一萬倍。
退萬步言，總統果真只會睡大覺，固然是人民的不幸，但兩害相權取其輕，與其縱容總統違法插手偵查中的通訊監察等核心秘密，相較之下，總統回家閉門睡大覺，真的有那麼糟嗎？如果實在太嚴重而睡不著，那何不去慢跑呢！
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