陳怡凱／成功大學法律系副教授
台灣民眾自發性連署禁止懸掛五星旗，背後其實反映出台灣國族意識之凝聚，以及對於五星旗所代表之中國之唾棄（因為不禁止其他外國國旗，唯獨禁止代表中國之五星旗）。不過網路上卻有不少人持反對見解。反對該禁止的理由大多是主張：「揮舞五星旗是一種象徵性之言論之表示，屬於《憲法》上言論自由之保障」。也有少數人提到：「這涉及國家認同，並認為國家認同不能被強迫，因此在台灣不宜禁止五星旗」。這些見解可能忽略了國民對國家負擔忠誠義務，違背忠誠義務之行為是否為《憲法》上之權利行使？《憲法》是否保障人民有認同他國之權利？
五星旗代表中華人民共和國，該政權當初是背叛中華民國《憲法》，並排除中華民國《憲法》在中國大陸之適用，導致目前中華民國《憲法》只能在台澎金馬適用。而迄今中華人民共和國仍不放棄武力統一台灣。武統之實質意義是指：「它要完全消滅中華民國《憲法》在台灣之統治權與適用效力」。《憲法》是否不禁止國民背叛它，不禁止自己被人推翻，甚至還傻到透過基本權來保障國民有此種推翻它的言論自由？
象徵性言論自由最常被舉出的例子是焚燒國旗。比如反對小布希總統攻擊伊拉克之決定，因此以焚燒美國國旗表示抗議。這是美國人民藉焚燒國旗表達出：「對布希政府外交政策之憤怒與反對」之見解，因此這當然是象徵性言論自由。焚燒美國國旗之人並不是國家認同發生歧異，想要背棄美國，認同伊拉克為祖國之行為。與台灣所發生之陳雲林到台灣之國旗衝突事件，以及愛國同心會以五星旗為國旗之事件完全是不同脈絡。
國際法上之國民要素，並不是任意之一群人所組成，而是一群具有最低社會同質性以及國家意識與國家認同之人結合成為政治上命運共同體。國家這種組織，並不是公司，社團或事業之利益結合體，而是一種在國家發生危急時要求其國民去捍衛國家，甚至為國犧牲生命。這種「殉國」之精神要求，與「殉情」及「殉教」一樣，均帶有感情之成份。
由於人民比較難對於抽象存在之國家法人發生感情，因此國家被具體形象化為國旗。它激發出每一個國家均賴以生存之愛國心與國家認同感。各國均非常注重此種情感之培養，即使是民主法治國家，比如德國，也有侮辱國旗罪之法律，聯邦《憲法》法院並未將該刑法(德國刑法第90a條)規定宣告牴觸言論自由而無效。欠缺此種愛國心與國家認同之情感培養，比如歐盟，就無法整合成為一個國家，在歐盟發生危機時，英國人不會與之共度難關，而是選擇脫歐，畢竟沒有人會去「殉一個共同市場」。
此種愛國心與國家認同是國民之要素，是團結國民與整合國民之基礎。民主法治國家是以此為前提與框架，然後在這個基礎上，才去發展各種基本權，包括言論自由基本權。多元主義國家既然放任人民有各種自由去行使，何以此種國家不會因為人民之意見分歧與多元而變成一盤散沙而瓦解。原因就在於：它是以共同之國家認同為基礎與前提，因此其人民之意見無論如何多元與分歧總不會逸出此一框架之外。換言之，國家認同是言論自由之前提，是《憲法》要求其國民應履行之忠誠義務，而不是《憲法》保持國家中立，任由人民去認同他國。所謂國家認同不能強迫，是指：不認同國家之國民可以移民他所認同之國，而並非可以既以國民之身分留在國內，又不履行對國家之忠誠義務。
根據政大選舉民調中心所做之歷年台灣人民之國家認同之調查，單獨自認為只是中國人於最近這十年來就已經跌破5%，反之自認為只是台灣人，則穩定超過50%。中國絕對不是台灣人民認同之對象，而是台灣才是。所謂中華民國在台灣或等於台灣，並不是蔡政府之政治性口號。而是現狀之描述：中華民國不代表中國而是代表台灣，中華民國國旗是台灣的國旗。
因此只要是台灣國家認同不變，而只是對國旗之顏色或式樣有別種意見之表示，或誤以為青天白日滿地紅國旗仍代表中國，而以燒國旗來表達對中國認同之憤怒，則是政治性言論自由（象徵性言論自由）而受到《憲法》之保障。反之，以中國之五星旗為國家認同之原因，所為之焚燒與踐踏中華民國國旗，或懸掛與張揚五星旗，則均非言論自由之範圍，從而不受《憲法》上之言論自由保障。
