林鴻德／ 法律研究工作者
這些年來關於正當防衛概念，見聞過不少學者看法與法院的實務判決，有一種感覺不得不說，法律上的正當防衛不是「消極的防禦」或「積極的制伏逮捕」概念，這種荒謬的論理再持續下去，不僅僅是笑話，也令人感到憤怒。
正當防衛的法律意義，在於被侵害時，被侵害者或第三人皆得以實施「有效的反擊」行為，以防衛自己或他人的安全。這就法條上的文義就應可以明白！而法律賦予正當防衛行為的正當性，阻卻不法而不以為罪，道理也很淺顯。其意在對於不正行為的實施，在不及於受公權力即時保護狀況下，被侵害者或任何第三人都得以對此不正行為的侵害予以反擊，有效排除侵害，以維繫被侵害者的正當權利，兼顧社會法秩序的安定性。
而就正當防衛的實質內涵來看，下面有幾點應特別釐清：
一、正當防衛的主觀要件的謬訛
目前在正當防衛的學理上解釋，行使正當防衛權之時，實施者主觀上需具備「防衛意思」竟然成了通說！？增加了法所無的特別要件，且讓防衛反擊行為感覺變的可笑。試想，一個人出手打你，你擋住了他的拳並給予反擊一拳( 功夫片電影中常見)，當你對先出手的侵害者反擊時，怎麼可能主觀上是防衛意思？就你防衛而攻擊的主觀意思來探討，你對出手攻擊的行為有沒有認識？當然有！要傷害侵害者或是重傷害侵害者，甚至是殺死侵害者，都可以是你出手反擊時的任一主觀意思之一。但要去說實施防衛攻擊侵害者的行為，主觀上還必須有「防衛意思」，甚是可笑！
只有在你「防禦」侵害者的攻擊時，這樣的情況下，主觀上才是「防衛意思」。而如果實施進一步的「壓制」侵害者行為，那主觀上就是「逮捕意思」。但防衛行為與防禦行為或逮捕行為(見於《刑事訴訟法》)是截然不同的行為概念，一些每天只教書的教授與伏案批文的法曹壓根不懂得區分上述三種概念，常因觀念混淆不清而亂解釋、亂判一通。談到這裡，我相信大家應該對法律上的防衛行為、逮捕行為與日常「防禦行為」的區別應該就有新的認識才對。
二、侵害已過去的界定有多荒唐？
對於現時侵害，被侵害者擁有法律賦予的正當防衛權利來反擊侵害者，但當「侵害已過去」時，則法律例外不允許被侵害者再實施防衛行為去攻擊侵害者。所以對於如何界定侵害已過去，便是審判實務上斷案的關鍵重點之一。但可惜的是，承受國內大多數教授學者教導的錯誤理念後，實務上的司法官幾乎很少有能對「侵害已過去」做出正確的判斷。在這裡，我們來談幾個實例案子做探討：
1、常見的所謂互毆行為
當侵害者先出手毆打被害者時，只要被侵害者也實施反擊，這種案例再偵審實務上，清一色都被偵審一致認定是互毆，通常雙方都成立傷害罪。可這是非常荒謬的法律解釋，我們都知道在很早的最高法院判例就明確指出「無從分辨谁先動手」的情況下，才能認定是互毆。如果已知是谁先實施攻擊行為，按理說，後實施攻擊者明顯就可以適用正當防衛規定，但我們的司法官卻鮮少遵守上述判列來判定。而且被攻擊者要是把先實施侵害者打的更慘，被判更重的刑確是成了「荒謬的理所當然」，這壓根對法律上的正當防衛規定是全然的概念錯誤。
2、警察的依法令行為或正當防衛行為
2013年8月間新北市竊嫌黎育維躲避警方盤查，開車從新北市逃往台北市西門町，並闖入人行道。台北市警萬華分局漢中派出所警員張景義見狀追上，後面並有幫忙追捕嫌犯的見義勇為民眾緊随犯嫌車輛。警員張景義追至即時喝令嫌犯停車，但犯嫌不理警員制止，仍前後移動開車，試圖逃逸，於是警員張景義便「朝車輪開槍」，谁知卻意外擊斃竊嫌黎育維。這個案子在北檢經多次不起訴遭發回後，最近卻認定用槍時機未有急迫性，將他依業務過失致死罪嫌起訴。
審理本案的檢察官解釋，張景義在偵查中始終堅稱，黎男是開車「向前」對他衝撞，故面對此立即危險因而開槍。而刑事警察局有雖出具彈道重建報告，但黎男在張員開槍時，車輛是前進或倒退，表示無法認定。而北檢表示，承辦檢察官依據黎男車輛在案發現場的排擋位置在倒退檔，另勘驗張員所提供西門捷運站附近監視器畫面，發現「竊嫌黎育維車輛撞擊中華路與成都路交叉口之石製阻車擋而無法前進後，張姓員警即快跑至該車右前方……竊嫌黎育維所駕駛之自小客車倒車，張姓員警以持槍姿勢向黎姓民眾方向趨近」等影像，因此認為張員辯稱黎男當時駕車「向前」衝撞，與相關事證所呈現之客觀事實不同。
個人相當不能理解，即便是監視器錄影所觀察到的情況與警員張景義所供述「犯嫌向他衝過來」不一致，難道犯嫌倒車行為就不構成警員開槍之理由？當時人行道上周遭也有助警民眾在場，警員開槍行為是為行使正當防衛之依法令行為，根本沒有用槍不符規定之說。
結論：在侵害者未離去現場或未被壓制保持在制伏狀態下，都不能論之為侵害已過去。
三、正當防衛有過失犯嗎？
在這裡，我可以明確的說「沒有」。要知道我國刑事法以處罰故意犯罪為本，例外的，在一些特定情況下，才有處罰過失犯的特別規定。而何謂過失呢？應注意，能注意而不注意，謂之過失。但只要稍懂法條規定的，在正當防衛條文規定當中，壓根沒有科以防衛者的注意義務，連注意義務都沒規定，行使正當防衛權何來成立過失？這是我國司法偵審實務上又一大荒謬！
正當防衛條文規定中，只有所謂防衛過當的規定，而防衛行為本身就是一個基於故意的反擊行為，有沒有過當，不在結果，在於犯意。倘實施防衛者並無殺人之故意或不確定故意 (本案警員張景義係對犯嫌車輛輪胎開槍，顯無致犯嫌於死的故意可確定)，根本無法律依據論以過失致死罪。
寫這篇文章的用意是希望能喚醒學者與法曹們能開始注意到諸多正當防衛的荒謬概念應該予以導正，而且，當法律在處理一個正的行為對上不正行為時，絕不該反而對不正行為採取較大的包容，這是荒誕、幼稚且無知的！
