蔡瑞麟／律師
勞動契約是繼續性契約。一個繼續性契約，概念上可以理解成無數個一時性契約所組成。勞工的主給付義務是提供勞務，這是指正常工作時間及範圍，這是契約的基礎。
債之履行，從《民法》基本觀念來說，主要是債之清償：提供勞務是勞工對雇主的清償：提供所約定的工作內容，叫做清償；工作時間、契約效期等，為清償期；工作地點為清償地。給付報酬，是雇主的清償義務。舉例而言，在台北某公司上班、月薪三萬元的助理，台北就是清償地，約定的工作時間，即為清償期。
一時性給付，例如買賣，如你家樓下的小七，每買一次都成立一次買賣契約，不會因這家店是愛店常光臨，而從一時性契約轉變成繼續性契約，一份報紙十元，每天一份，即每天成立一個買賣契約。送報生每日送報，報費是每月給付一次，這就是繼續性契約。勞動契約就是很典型的繼續性契約。
《勞動基準法》並不會直接構成契約內容，而是間接構成的，若契約約定低於《勞基法》規定，則其條件，會透過《民法》第71條但書，使《勞基法》的基準變成契約條件。
若原約定為週休一日，雙周84小時，因《勞基法》將法定工時改為每周40小時，而原來約定的工時高於法定工時，故工時因基準調高而降低。然而雇主只要符合每周40小時，每周至少一天為例假即合法，故仍然可以維持一周上班六天。
但去年《勞基法》除原有例假外，又新規定雇主除例假外，應再給一天休息日。也就是說，雖然雙方契約約定為周休一日，每雙周上班84小時（請注意，契約內容不會因法律變動而變動，只是因雙方約定低於法律基準，故在效力上依法律規定。法律並無法直接取代契約內容。法律可以取代契約之效力，但不能取代契約內容，這是最基本的私法自治契約自由的觀念）因法律基準的再次調高，而形成了所謂的一例一休。
休息日，法律並未規定是週六或週日（若雙方約定週休一日，則原來約定不會變動，但是原來要上班的某一天，雇主必須讓勞工休息不上班。如果雙方無法達成協議，可由雇主指定那一天是休息日。因為法律只限制一例一休，而契約原本就約定一周上班六天，所以這一天的指定權，歸由雇主行使，這是合法的。）
雙方約定休息日後，那天的法律性質，就從原有之清償期，變成無須給付之休息日。即使雇主要求來上班，勞工仍可自行決定是否上班。一旦勞工同意上班，則休息日就變成不休息（加班）日。雙方約定的加班時數，就是契約。此時，概念上，不妨理解成勞動契約基礎下，另行約定的另一單獨的契約（這是指概念上的契約，依當事人真意，若不認為該日應另形成契約，仍然不能解釋為契約。然而，概念上理解成是另一契約時，有助於理解以下的說法。）
債務不履行，《民法》設有許多原則。然而，債務不履行，原應給付的部分，是否應轉換成損害賠償，或另行給付？主要依據的，是其事由，是否可歸責於當事人。
若不可歸責於債務人，則原則上債務不履行是合法的；反之，若可歸責於債務人，則債務不履行，很有可能轉換成損害賠償責任。
回到休息日的問題，若約定某天休息日須上班，則休息日就變成了應給付勞務的「上班日」，但不會改變其原屬休息日的本質。報酬須依法律規定給付之加班費。若約定之後，不能上班，或所約定的時數不能完成，若不能上班為因自己之事由，並不因其事由，為法律規定應准假的如生理假、家庭照顧假或特休等而有所不同。那些假別相對於事假而言，只是雇主可否准假的強度、或是否仍應給薪而有所不同。但無論如何，都是可歸責於勞工之事由（此之謂可歸責，並非「可非難」，可歸責是相對概念，就像債務人原則上應清償債務，若有不可歸責而致不能清償，則債務人應證明之）。
所以，不用去討論假別的不同應如何給付加班費。若可歸責於勞工之事由，則雇主未依約定給付加班費，就是合法的。反之，勞工不能履行所約定的加班時數，當然有請假並告知雇主的義務。
《民法》上尚有不可歸責於雙方當事人之事由而致債務不履行者之規定（特別是給付不能）此時，因不可歸責於雙方，原則上都免給付義務。然而，因不可歸責雙方當事人之事由的發生，會造成契約不履行的風險，法律上稱為（不履約的）危險負擔。法律上明文的危險負擔，最常被舉例的，是《民法》第373條的買賣，原則上以交付時為危險負擔的移轉時點：交付前，危險由出賣人負擔；交付後，危險由買受人負擔。
而勞動契約的危險負擔，應由以金錢換取勞務的雇主負擔，其理由為，金錢沒有給付不能的可能，而勞務給付若依法無須給付時，則免給付義務。也
可以這樣理解：雙方約定月薪三萬，既然勞方並無過失，則雇主仍應依約定給付月薪三萬元，如雇主扣除當天（例如颱風而無法上班）薪資，會形成雇主未依法給付報酬。然而，勞工並未於當月缺勤，故仍應取得當月的薪資。這在休息日也是一樣的，雙方約定在休息日上班，當天因颱風而無法履行所有的約定，雇主仍應依約給付所約定之報酬。
