作者：陳荔彤（國立台灣海洋大學海洋法律與政策學院院長）
就貴報4月14日陳怡凱副教授「法務部錯亂的管轄概念」一文，本人要表達一些觀點：
有關我國國民在肯亞對大陸地區人民施行詐欺犯罪案件，當然是根據我國刑法規範來實踐管轄權歸屬之判斷。按各國刑法之管轄權內國立法係繼受所謂國際刑事管轄權或謂國際刑法或國際法等，陳文所指「主動屬人原則」一詞即係指此，惟「主動屬人」係通常所稱「積極屬人」或「加害人國籍」原則之謂，此即我國刑法第7條規定精神，此規範精義乃本國人在外國對本國或外國人之身體、財產或其他法益之侵害，即所謂之加害人國籍原則。
進一步，基於各國國民於外國犯罪皆重視較嚴重之犯罪行為，故有最輕本刑以上方處罰之規定，從而所指「主動屬人原則」乃以我國國民為被告之加害人之所謂「積極屬人原則」，本案我國應依此第7條及兩岸人民關係條例第75條主張而取得管轄權並行使，也就是在我國或各國之刑事管轄權適用上，既是內國刑法，亦屬國際刑法或國際法。
憲法及兩岸人民關係條例乃兩岸制定共同打擊犯罪及司法互助協議之法源，上揭我國刑法第7條之適用即係透過協議之司法互助把肯亞詐騙大陸人民之事證交予我國偵查或審判是，即本案以刑法並輔以兩岸人民條例及司法互助協議補充之，並非對國際法或對憲法之解釋有誤。
中國是根據屬地主義之結果地原則，認為其有實質損害而符合刑法理論所謂之「效果理論（effect theory）」；以及屬人主義之「被害人國籍原則」：外國人在外國傷害本國人，及保護管轄：外國人在外國傷害生命身體自由之外之法益等兩者，檢視大陸內國刑法亦應有類似如我國刑法之第3條及第8條規定。惟大陸以上揭規定所取得之管轄權，競合於我國之加害人國籍原則所取得之管轄權，但國際法之管轄競合決定由誰管轄，尚非大陸之屬地及屬人可以優先，即國際法對競合優先規定付之闕如，但實務上皆以加害人國籍原則優先為準據，此乃考量保障被告人權之所謂「以原就被」原則，由被告國家法院審理較合乎人權保障，此乃中國會進行搶人之主要原因。陳文所謂「而非根據我國刑法倒過來判斷我國司法管轄權之有無」，應非的論，容有誤會。
又兩岸均可向肯亞請求引渡亦有誤認，按引渡必須有引渡條約才可進行，對我國並無所謂引渡問題，充其量只能要求遣返。在移民實務運作上，國際間對遣返作業，通常會依下述選擇遣返作業：（1）遣返國籍國（2）遣返出發地（3）經第三國同意，當事國自主。本案犯罪事證在中國，要求肯亞遣返要有中共善意出示事證才可行，惟在最正確法律適用上，肯亞依法應主動遣返我國國民回臺灣較具善意，從而陸方所述「兩岸均可向肯亞請求引渡…，肯亞如果根據此一原則處理並無違反國際法」云云，似有商榷餘地。此外，中肯引渡條約乃基於兩國邦交產生，並非基於一中，一中只有指中國大陸，並不包括臺灣，此與陳文所指解釋兩岸一中，或與大中國憲法無關宏旨，各界不要有法制上誤解。
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